[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已閱43375次
試析我國專利權保護的特別規定
浙江萬盛律師事務所 徐巍
[內容提要] 大陸法系的侵權行為法理論以實際損害發生為基礎，強調制度的補償功能，這在知識產權保護中越來越顯得蒼白無力。本文分析了TRIPS協議對我國第二次修改專利法的影響，從侵權行為形態、歸責原則、構成要件、賠償數額、訴訟時效和證明責任等六個方面討論了現行專利權保護制度與傳統侵權行為法理論的不同之處，以求進一步認識現代侵權行為法的新理念。
[關鍵詞] 專利權 TRIPS 侵權
自20世紀80年代開始，全球范圍內的專利制度在《保護工業產權巴黎公約》基礎上進入了一個更高水平的發展階段，這以后來出現的WTO《與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）》為重要標志。
傳統侵權行為法理論和制度以損害事實的實際發生為侵權行為的必要條件，制度功能主要是填補損害，使被侵權人能夠恢復到侵權行為未發生過的狀態。 [1]這種制度對制止侵權準備行為、預防損害發生的功能沒有予以充分關注。而知識產權作為一種特殊的、無形的權利，權利人無法通過占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一種具有預防功能的保護制度對其進行保護。
TRIPS協議的規定反映了當代世界侵權行為法理論的新發展：一、“一切侵入他人權利或利益范圍的行為”即為侵權行為①，而不論行為人主觀狀態如何、損害事實是否發生，對此行為即可予以制止；二、傳統民法的“損害填補”原則已被突破，很多國家已采取懲罰性的救濟手段，以充分保護權利人的權益和有效預防侵權行為的發生。[2]
為適應加入WTO的需要，我國對《專利法》進行了第二次修改，國務院頒布了新的《專利法實施細則》（以下簡稱《實施細則》），最高人民法院公布了《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《規定一》）和《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《規定二》）。上述法律、法規和司法解釋已于2001年7月1日開始實施，從而構成了我國新的專利權保護制度。
本文將從不同的方面分析專利法中與傳統侵權行為法理論不同的特別規定，從而引導我們對侵權行為法理論的反思和觀念的更新。
一、侵權行為形態
侵權行為形態是指侵權行為的表現形式，是依據不同的標準對侵權行為作出不同的分類，這對于明確各種侵權行為的歸責原則、責任構成要件等具有重要的意義。[3]
侵犯專利權的行為可以根據行為本身是否涉及專利技術內容，分為兩類：
（一）實施他人專利行為
這類行為構成侵權必須滿足兩個前提要件：（1）以生產經營為目的；（2）未經專利權人許可。根據《專利法》第11條規定，有以下三種具體形式：
1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發明專利產品或實用新型專利產品；
2、使用他人發明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品；
3、制造、銷售或進口他人外觀設計專利產品。
根據《實施細則》第2條，專利法中的發明創造是指技術方案或設計方案，而不是具體的產品，這就是專利權的無形性。因此，只有制造專利產品或使用專利方法制造產品才涉及專利本身，是對專利的直接利用。若符合兩個前提要件，即構成直接侵權。
使用、許諾銷售或銷售等行為不直接涉及專利本身，僅涉及專利的載體——產品，是一種間接利用。實施間接利用行為是否構成侵權，與在前的直接利用是否合法有關。如果該專利的制造或銷售不合法，則其后的間接利用只要符合兩個前提要件，即構成間接侵權。
但是，如果專利產品合法制造并合法售出后，使用、許諾銷售或銷售該產品的，即使未獲得專利權人的專利法意義上的許可，不構成侵權，這就是專利權的“權利窮竭”原則。理論界對上述情況另一種解釋是“默認許可”，即專利權人在專利產品首次合法售出時沒有明確提出限制條件，即可推定購買者獲得了可以隨意處置所購產品的默認許可。[4]
進口行為則較為特殊，從行為性質來說，進口應屬于對專利的間接利用。但是專利權的地域性是十分明顯的，當某項專利在一國獲得保護，而他人未獲許可將第三國非法制造的專利產品進口到該國境內，其性質無異于在該國內制造該專利產品。因此，應將進口行為視為直接侵權。
實踐中會遇到這樣的情況：同一專利權人的同一項發明制造在兩個國家同樣獲得了專利權，在一國合法制造的專利產品合法售出后，購買者將其購買的專利產品進口到另一個國家，從而構成了理論界所稱的“平行進口”。
“平行進口”是否需要專利權人的許可？對此存在相反的觀點。一種觀點認為，從《專利法》第11條規定來看，專利權人有權禁止他人未經同意而且進口專利產品，當然也應包括在外國合法采購的專利產品。另外，“平行進口”必然會損害專利權人或利害關系人（通常是獨占許可和排他許可中的被許可人）的利益，因為專利權人可以通過利用權利獨占性來保持專利產品在一國的數量平衡，而“平行進口”會破壞這種平衡。
但是，TRIPS協議在第28條中規定專利權人的進口權時，明確規定不得用來限制第6條規定的“權利窮竭”原則。對于技術水平相對落后的我國來說，任何有違公平、過高保護知識產權的行為，都將帶來一定的負面影響或消極因素。[5]目前國內出現的知識產權保護競高、超標的趨向，應當予以控制。
因此，目前我國專利法未禁止“平行進口”，從理論上講也不應當禁止“平行進口”。
（二）假冒他人專利行為
這類行為不涉及專利技術，而是侵害專利權人的標記權，《實施細則》第84條例舉了以下四種形式：
1、未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；
2、未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號、使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；
3、未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術。
4、偽造或者變造他人的專利號、專利文件或者專利申請文件。
上述例舉是窮盡式的。這里仍有兩個問題值得討論：
一個是“過失假冒”，指行為人本意是想冒充專利，隨意杜撰了一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為人即使無假冒的故意，其行為結果仍然構成了假冒他人專利。
另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產品，注上自己的專利號予以出售。反向假冒經常出現在商標侵權中，但不排除反向假冒專利的可能性。這種行為顯然不構成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權人的標記權，仍是一種侵權行為，應當向被侵權人承擔民事責任。
二、歸責原則
侵權行為的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。 [6]根據《民法通則》第118條規定，侵害知識產權的民事責任有停止侵權、消除影響和賠償損失等三種形式。在專利侵權中，對這三種責任的歸責原則是什么？
TRIPS協議第45條第2款規定：“在適當場合即使侵權人不知道或無充分理由應知道自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”②有學者認為：“這實際上確認了知識產權侵權中的無過錯責任” 。[7]但若注意到上述條款中“在適當場合”的限定，則可以發現這種認識過于絕對。我國專利法沒有采用絕對的無過錯責任歸責，在某些場合則采用了一種混合的歸責方法。
原《專利法》第63條第2款規定：“使用或者銷售不知道是未經專利權人許可制造并售出的專利產品的”，不視為侵權。對上述間接侵權行為，顯然適用過錯責任原則。這種規定與許多外國的做法不同，[8]也與TRIPS協議的上述規定不一致。
修改后《專利法》第63條第2款規定：“為生產經營目的使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或依照專利方法直接獲得的產品，能證明其合法來源的，不承擔賠償責任。”因此，銷售者或使用者只有符合“不知道”和“來源合法”兩個條件時，才可以免除賠償責任，但仍構成侵權，應承擔停止侵害和消除影響的責任。也就是說，對善意的銷售者或使用者來說，停止侵權和消除影響責任適用無過錯原則，賠償責任適用過錯原則。
這種混合歸責原則的適用范圍不能延及制造或進口專利產品的行為。專利法對專利產品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構成侵權與行為者的主觀意圖無關。
從上述分析我們可以得出這樣的結論：過錯不是專利侵權行為的構成要件，即在判斷一行為是否構成侵害專利權時，不必考慮行為人的主觀過錯；在確定行為人的侵權責任時，對停止侵權責任（包括消除影響）適用無過錯責任，[9]而賠償損失責任則按不同的場合分別適用過錯責任和無過錯責任。對同一專利侵權行為可以適用不同的歸責原則來確定不同的民事責任，這與傳統理論對專利侵權行為歸責原則的認識相比，[10]是一項的重大改進。
三、實際損害與即發侵權
民法對物權的保護可分為防衛性保護和進取性保護。前者指物權的完滿狀態，受到不法侵害或可能受到不法侵害時，物權人基于物權請求權（如排除妨害，恢復原狀或返還原物）能夠得到的保護；后者指物權受到侵害并發生財產損害時，物權人基于債權請求權（賠償損失）能夠得到的保護。[11]
傳統侵權行為法的重點在進取性保護，這種保護是以實際損害發生為前提的。防衛性保護也側重于不法侵害已經存在的情況，而對即將受到侵害的權利人的保護則力度很小。我國《民法通則》雖然規定了消除危險的責任方式，其應用范圍仍十分有限，只在有關高度危險作業的場合才規定了權利人可以對潛在危險有防衛性的請求權。
知識產權與物權明顯不同，其非物質性決定了它極易溢出權利人的控制范圍，因此，采用傳統的物權保護方法遠不可維護知識產權權利人的利益。
在“北京天朝精細化工有限公司訴北京通州區運河化工廠商標侵權案中”，被告從為原告生產外包裝桶的第三人處購入刻有原告商標的外包裝桶4160個，原告于1998年訴至法院。法院發現當時商標法及實施細則未明確規定這種行為是否侵權，最終按原商標法第38條第（4）項兜底性規定，判決被告停止侵權（銷毀并不得購買或使用）、賠禮道歉并向原告支付合理費用。[12]
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