[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已閱43415次
事實上，上述案件符合“即發侵權”理論。即發侵權(又稱即害侵權)指侵權損害的后果即將會發生，但尚未發生的侵權行為 。[13]為將侵權行為消滅在萌芽狀態，使之不至進入流通領域，從而不會對權利人造成實際損害，必須對即發侵權予以制止。
TRIPS協議第28條規定了專利權人對許諾銷售的獨占權，我國《專利法》第11條也增加了相應的規定。根據最高人民法院《規定二》第24條，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出的銷售商品的意思表示。許諾銷售是典型的即發侵權行為，因為此時侵權人的行為尚未給權利人造成實際損害。禁止未經專利權人許可而進行許諾銷售的行為，對于那些適用于個人的產品，而且對于非法制造者難以確定的專利權來說特別重要，這樣可以及時制止侵權產品傳播，防止銷售市場受到沖擊。[14]
《實施細則》第84條規定的第（2）、（3）種假冒他人專利行為，同樣具有即發侵權的性質。
注意專利法并未規定外觀專利權人的許諾銷售權，這與TRIPS協議相一致。在此我國沒有采取超標的保護水平。
對即發侵權的制止還體現在司法措施上。TRIPS協議第50條詳細規定了臨時措施，即專利權人或利害關系人發現自己的權利正在或即將被侵犯可以提起訴前請求法院采取相應措施，及時制止侵權行為，避免侵權發生或者侵權后果進一步擴大。與此相適應，我國修改后的《專利法》第61條作了相類似的規定，明確指出臨時措施包括責令停止有關行為和財產保全兩種形式。最高人民法院《規定一》對臨時措施的適用條件和程序作了更為明確的規定。
我國臨時措施制度中有三點值得關注：
一是責令停止的對象不限于侵權行為，許諾銷售是一種即發侵權行為，除此之外，對其他威脅專利權人利益的行為，只要符合規定，即使尚未構成侵權，也可以對其實施臨時措施。
二是反擔保。盡管《專利法》第61條規定可以適用《民事訴訟法》第95條有關反擔保的規定，但是，由于停止侵權行為臨時措施與財產保全的內容和適用條件都不同，不采取措施所造成的維以彌補的損失是不能簡單以金錢賠償就可以解決的。因此，《規定一》第8條禁止被申請人以反擔保來解除臨時措施。[15]
三是通知。TRIPS協議第50條規定可以在不通知被申請人前提下單方采取行動，但要求及時通知被申請人。《規定一》第9條也作類似規定，即人民法院在實施措施時可以不同時通知被申請人，以免走漏風專聲，但至少在5日內通知被申請人。
由于即發侵權尚未給權利人造成實際經濟損失，因此，侵權人承擔的民事責任以停止侵害為主，法院一般不支持賠償損失的請求。在號稱中國即發侵權第一案“上海索迪斯服務有限公司訴上海創造儀器科技有限公司不正當競爭糾紛案”中，法院支持原告要求被告停止不正當行為，但駁回原告要求賠償15萬元的請求。[16]但如果原告要求被告支付制止即發侵權的合理費用，法院應當予以支持。
侵權行為法中的即發侵權理論與合同法中的預期違約理論是相對應的。[17]我國已經在《合同法》中規定了預期違約，那么在知識產權保護制度中規定即發侵權便是順理成章的事情。是否可以將即發侵權理論引入其他侵權行為法領域？筆者對此抱樂觀態度。
傳統民法理論認為，一般侵權行為由四要件構成：行為的違法性、損害事實、因果關系和過錯，[18]對此學者間尚存爭議。③而在無過錯責任和即發侵權的前提下，對專利權侵權行為的構成要件可以只有一個：侵權行為。[19]
四、賠償數額
傳統的損害賠償原則是全部賠償原則，即賠償以所造成實際損害為限。[20]在損害賠償訴訟中，原告對一項重要工作就是證明其實際損害的存在和程度。
但是，在知識產權侵權損害賠償訴訟中，權利人的利益損失卻極難估量。這一方面是因為知識產權的財產價值具有主觀性的特點，權利的價值隨權利主體情況不同而極富變化；另一方面是因為目前知識產權交易機制欠發達，難以形成一套科學的評估機制。[21]
《專利法》第60條和最高人民法院《規定二》第20條和第21條對專利侵權賠償數額作了如下規定：
1、按權利人受到損失確定，其計算基準是每件專利產品的合理利潤；
2、按侵權人所獲得的利益確定，其計算基準是每件侵權產品的營業利潤或銷售利潤；④
3、上述二項都不能確定時，有專利許可使用費可以參照的，參照該專利許可使用費的1至3倍確定；
4、無專利許可使用費可以參照或參照專利許可使用費明顯不合理的，法院可以在5000元至30萬元之間加以確定，最多不超過50萬元。
第4項賠償方式是參照TRIPS協議而設定的“法定賠償額”。 [22]專利法修改草案曾建議“法定賠償額”，但未被立法機關通過。[23]但最高人民法院從審判的實際需要出發，仍作出“法定賠償額”的規定。⑤問題是，這項規定是否具有懲罰性？
一種觀點認為：按我國現行法律制度，侵權行為可以導致刑事責任、行政責任和民事責任。前兩種責任體現懲罰功能，民事責任則體現補償功能，這種分工機制
明確，不能混淆。同時，在某一民事領域實行懲罰性原則，同樣會沖擊其他民事領域。因此，不能認為上述規定確定了懲罰性賠償原則。[24]
筆者對上述觀點不能贊同。首先，我國在民法領域中引入懲罰性賠償原則已有先例，即《消費者權益保護法》第49條；其次，對侵權行為實行懲罰性救濟，是TRIPS協議的建議性要求，也是很多外國的實際做法；再次，法定賠償額產生的前提是原告無法確定實際損失，從證明理論和證據法規定來看，如果原告不能證明損害的，視為損害不存在，這是所謂“法律真實”的基本要求，但在專利侵權訴訟中，法院可以主動介入并判決被告支付賠償，明顯體現公權對私權的干預，帶有懲罰性質。
法定賠償額的產生本身不依賴于權利人的實際損失，它與違約責任中的違約金制度有十分相似之處，而違約金就同時具有懲罰性和補償性雙重性質。[25]
因此，我們完全可以認定，在專利侵權賠償中的法定賠償額具有懲罰性。
TRIPS協議第45條第2款還規定，侵權人支付的賠償中可以包括適當的律師費。在我國，律師費作為賠償項目的請求一直得不到法院的支持，最高人民法院《規定二》中就沒有涉及律師費，甚至還有一些法官錯誤地認為即使是TRIPS協議也沒有規定律師費。[26]
不過，最高人民法院民三庭庭長蔣志培法官從TRIPS協議的要求出發，認為法院可以根據案件具體情況決定是否責令被告支付適當的合理的訴訟律師費。[27]
法官總是保守的，[28]但是，不顧國際立法的潮流和趨勢，墨守與公平正義不相適應的教條，則是一種僵化。我們呼吁在侵權賠償中計入訴訟律師費。⑥
五、訴訟時效
《專利法》第62條規定：“侵犯專利權的訴訟時效為二年，自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。”這與我國《民法能則》第137條的規定相一致。
不過，專利侵權的訴訟時效起算點存在兩種特殊情況：
（一）超過二年的起訴
侵犯專利權的行為往往是連續的，有時甚至是斷斷續續的。如果從專利權人得知或應當得知侵權行為起二年內，專利權人未主張權利，而二年之后，侵權行為仍在繼續，這時如果不能對專利權人進行保護，顯然是不公平的。
專利權人的請求權可以分為物權請求權和債權請求權，前者指停止侵權，從時效制度的目的出發，這類請求權本身不受訴訟時效的限制；[29]后者指賠償損失，當然適用訴訟時效，但是從專利權人向人民法院起訴之日起向前推算兩年內的侵權損失賠償額，仍然處于訴訟時效期間之內。
為此，最高人民法院《規定二》第23條規定，權利超過二年起訴的，人民判決被告停止侵權，并支付起訴之日前推算二年內的侵權損害賠償數額，但這種判決應滿足兩個前提條件：（1）起訴時侵權行為仍在繼續；（2）起訴時專利權仍在有效期內。
最高人民法院《規定二》的重要意義在于，明確了針對侵權行為的物權請求權（停止侵害、消除影響、返還原物、恢復原狀等）不受訴訟時效限制。
（二）授權前的發明技術使用費
發明專利的一項特殊之處是，授權前的臨時保護，由于發明專利實行“提前公布、實質審查”，一項發明專利申請自申請日起滿18個月即行公布，這時其他單位或個人完全可以實施公開的發明技術，這種行為在授權之前不視為侵權。根據《專利法》第13條規定，上述單位或個人應支付適當的費用，這就是對發明申請的臨時保護措施。
依照《實施細則》的有關規定，專利權人可以在授權前提出支付要求，但如果這種要求被拒絕，專利權人只有等到授權之后才能要求專利管理部門進行處理或向法院提起訴訟。由于發明專利申請公布時，實質審查可能還未開始，或者已開始但尚未結束，到授權之日往往需要2至3年甚至更長的時間。如果要求自專利權人得知或應當得知行為之日起計算時效，則完全會出現專利權人有資格起訴時已超過二年的現象。
為此，《專利法》第62條第2款規定，專利權人于授權之日前得知或者應當得知的，時效自專利授權之日起計算。
于是，這類訴訟的時效有兩個起算點：二是專利授權之日；二是專利權人得知或應當得知行為之日，以其中的晚者為實際起算點。
六、證明責任
所謂證明責任是指引起法律關系發生，變更或者消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律，而產生的不利自己的法律后果的負擔。[30]
在民事訴訟中，不同要件事實的證明責任按照一定的標準在原被告雙方之間進行分配。根據法律要件分類說，侵權訴訟中原告應當就侵權行為的構成要件事實承擔證明責任。在特定場合（通常按法律規定），要求被告對要件事實的不存在承擔證明責任，這就是通常所說的證明責任倒置。
在普通的侵權訴訟中，兩類要件事實的證明責任可能被倒置：一是過錯，如在建筑物、懸掛物致人損害時，所有人或管理人原其無過錯承擔證明責任；二是因果關系，如在環境污染致害時，加害人就行為與損害結果之間無因果關系承擔證明責任。
專利侵權訴訟中，會出現一種其他民事訴訟中罕見的證明責任倒置，即對行為違法性的證明責任實行倒置。《專利法》第57條第2款規定：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供產品制造方法不同于專利方法的證明。”
發明專利分為產品發明專利和方法發明專利，后者是解決特定問題所采用的技術性質的動作、步驟、程序或其結合。[31]根據國家知識產權局《審查指南》，方法專利包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產品用于特定用途的方法等。[32]
由于制造方法只有在產品的制造過程中使用，要求權利人進入生產現場，進行調查，取得被控侵權人使用了專利方法的證據是比較困難的。因此，從公平原則和誠實信用原則出發，根據證據距離將證明責任予以倒置。這與TRIPS協議的規定也是相一致的。
TRIPS協議第34條對適用證明責任倒置作了進一步限定，要求：“（a）使用該專利方法而獲得的產品系新產品，或（b）該相同產品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經合理努力仍未能確定使用了該專利方法”。
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