[ 戚謙 ]——(2011-5-17) / 已閱13018次
■鄭州戚謙律師•企業商業秘密保護專題系列六
商業秘密侵權之訴的實務技巧
戚謙 河南成務律師事務所 13837159892
實務中較常見的商業秘密有：生產方法、產品配方、圖紙模型、客戶名單、營銷方法、進貨渠道、計算機軟件和數據庫等。
商業秘密的民事訴訟主要包括違約之訴與侵權之訴。
商業秘密違約之訴，一般又分對內與對外兩種情況。對內主要是權利人（通常為企業）與其員工就商業秘密簽訂了保密協議（保密協議在商業秘密侵權之訴中作為保密措施的一種，也是一份重要證據。但其主要目的是為證明訟爭信息構成商業秘密）。 對外主要是權利人與其他生產經營主體間就商業秘密簽訂了轉讓或許可協議。此類訴訟系基于有關協議的履行產生爭議，律師代理商業秘密違約之訴重點應放在具體的合同條款以及合同的附隨義務之上。
現主要說明商業秘密侵權之訴的司法策略：
一、商業秘密侵權之訴起訴前的準備
律師代理原告提起商業秘密侵權之訴前，首先應全盤考慮并初步判斷，被告所實施的行為是否滿足構成商業秘密侵權的條件。
（一）原告有商業秘密存在
通常認為，一項信息構成商業秘密要符合秘密性、實用性、價值性、保密性四個條件。律師在初步判斷訟爭信息是否構成商業秘密時，應充分考慮下列問題：原告信息在行業內的知曉程度；原告信息是否是具體的，可實施的；原告信息是否具有最低程度的新穎性；原告有無采取合理的保密措施；原告信息是否為其帶來經濟利益或至少是潛在的經濟利益；原告在開發及保持該信息時人力、物力、財力的投入情況。鑒于商業秘密權利本身并不穩定，原告在起訴時應至少對上述問題進行舉證或說明，方能讓法官認可有商業秘密存在。
（二）被告不存在合法使用權
律師代理原告提起商業秘密侵權之訴前，還應向當事人仔細詢問或調查下列問題：被告所使用信息是否為其獨立開發所得；是否能通過反向工程獲得；是否系合法購買或許可而得；是否能從公開途徑（如出版物、展覽會等）獲得。當然，有些問題原告起訴時是無法證明的，在訴訟過程中往往還要運用“實質性相似加接觸”規則，達到轉移舉證責任的目的。
（三）公證取證與證據保全
實踐中常遇到明知被告已獲取、使用原告的商業秘密，但無法固定證據的問題。律師可嘗試通過公證取證與證據保全的方法獲取。如在購買被告產品時進行公證，并封存該產品（一般僅適用于技術秘密）；申請法院至被告處進行證據保全（但應詳細說明要保全的具體內容、地點等）。
二、“秘密點”的問題
商業秘密案件中，原告常常遇到這樣問題：要么提交要求保護的信息過于寬廣籠統，舉證十分吃力；要么所提交的具體信息不是被告侵權所涉及的秘密信息，對不上“點”。這些情況的出現，是由于沒有找準商業秘密的“秘密點”所造成的。
所謂秘密點，是指商業秘密權利人請求保護的與公知信息不同的信息，它既是原告權利的支撐點，也是判斷被告是否構成侵權的對照物。簡而言之，秘密點就是請求保護的商業秘密的具體內容。法官在審理時總是圍繞原告請求保護的技術信息或經營信息的秘密點進行。換句話說，無論怎樣復雜的商業秘密侵權案件，主要審理三塊內容：一、原告秘密點是否符合商業秘密“四性”，是否能構成商業秘密。二、被告獲得或使用的信息是否落入原告秘密點范圍（是否相同或近似）。三、被告獲得或使用的信息有無合法來源及是否采取了不正當手段。因此，律師能否找準秘密點，在整個商業秘密侵權之訴中至關重要，影響到整個案件的訴訟效果。
（一）技術信息的秘密點
在技術秘密案件中，任何一項技術，無論是結構和圖紙，還是工藝和配方，無論是技術難度高的，還是技術難度低的信息，實際上都由兩部分組成：一部分是公知技術，另一部分則是特有技術。這兩部分組成一個整體，在實際運用中無法分離。而反不正當競爭法中商業秘密部分所要保護的只是后一部分。因此，權利人有義務明確自己的秘密點名稱及范圍，同時，法庭也應要求原告對此明確表述和界定。
作為原告律師，首先應對當事人的信息作進行深入分析、整理。尤其需要注意的是，律師對于信息的保密性、價值性、實用性等問題比較容易判斷，但對于秘密性問題，尤其在判斷是否具備新穎性（即與行業內公知信息相比有何區別）方面，并不一定在行，往往難以對專業技術問題或作具體陳述；而技術人員又往往對法律不甚了解，不能從法律的角度來闡述自己的專業知識。所以，在案件的分析和整理過程中，律師應當向原告單位的技術人員反復請教、溝通，作到能以法律的邏輯和標準去理解和評判涉案信息，以通俗的法律語言去闡述自己的觀點。這樣，庭審時才能做到言之有物，使法官能最大程度的了解并接受原告的觀點。
其次，原告律師還要認真界定涉案秘密點的范圍，切忌圖省事，或貪大求全，沒有考慮自己到底有哪些秘密點被侵權。實踐中有很多原告抱著“撒網抓魚”的觀點，將所有的信息都作為秘密點起訴到法院，結果戰線過長，舉證時顧此失彼，難以形成較為完整的證據系統，訴訟目的難以彰顯。
（二）經營信息的秘密點
實踐中，人們對技術秘密存在秘密點認識較為明確，而對于經營秘密是否存在秘密點常帶有疑問。實際上經營信息既然可以構成商業秘密，那么它當然也有秘密點，只不過這種秘密點的新穎性及存續期相對技術秘密點而言要小、要短得多。因此確定經營秘密的秘密點難度相對比較大。通常情況下，權利人的經營秘密尤其如客戶名單在實際生產經營過程中是不穩定的，常發生變動的，但律師在原告經營人員的配合下，找準區別點、核心點（可能是經營信息的某一部分，也可能是整體），還是能夠順利確定秘密點范圍的。
三、“實質性相似加接觸”規則的運用
該原則也就是常說的“接觸+相似”規則，在商業秘密侵權之訴中，原告常運用此規則，達到轉移舉證責任，證明被告侵權的目的。
所謂“實質性相似加接觸”規則，就是指人民法院在審理侵犯商業秘密案件中，如果被告所使用的商業信息（包括技術信息和經營信息）與權利人的商業秘密相同或實質性相似，同時權利人又有證據表明被告在此前具備了掌握該商業秘密的條件，那么就必須由被告來證明其所使用之商業信息的合法來源，否則即應承擔侵權賠償責任。
律師在訴訟中如何正確運用該規則，關鍵在于把握“接觸”的實質含義。首先，根據《反不正當競爭法》第十條第一款所列情形，接觸主體主要包括三種人：①現在或者曾經是權利人的雇員；②基于合同掌握權利人商業秘密的人，如特許經營合同、技術轉讓合同的被許可人等；③以盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取商業秘密的人。這三種人都是侵犯商業秘密法律關系中能夠直接從權利人處獲得商業秘密的人，我們可以稱之為“接觸人”。其次，應判斷接觸行為。上述“接觸人”中的前兩種人基于其特殊的身份，其接觸行為不證自明，原告一般無須進一步舉證。第三種人比較復雜，原告應證明此種非正常接觸行為的存在。
原告舉證了上述接觸行為，只要再說明被告的信息與原告的信息實質相同或相似，并且這種相同與相似，與被告的接觸行為有法律上的因果關系，就能完成初步的舉證責任。此時，舉證責任即發生轉移，轉由對方即被告舉證其信息的合法來源。這時，被告必須證明信息的實質相同或相似與其接觸無關，如被告是自行研發的；通過反向工程所得；借鑒了其他合法來源等等。如果被告舉不出證據，一般就可以認定其侵權成立。
四、律師應把握的其他問題
（一）“秘密性”的判斷標準
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