[ 馬江 ]——(2003-3-8) / 已閱33922次
論擔保物權的競合與實現
馬江
在各國的民法制度當中，物權制度都占有十分重要的地位，均賦以完善、詳盡的各種物權法律。而在我國，目前雖然仍沒有一部完整的民法典、《物權法》也只是在起草當中，因此，在我國理論界關于物權制度引起了廣泛的關注確。在這樣的情況之下，使得物權法理論界呈現出一片百家爭鳴的局面。尤其關于物權法的立法價值取向的問題上，更是眾說紛紜莫衷一是，其中有很大一部分學者認為我國物權立法應以物的用益為核心，從而順應物權價值化趨勢的發展，推進我國物權立法的現代化進程。但我們同時也應當注意到，物的交換價值和使用價值是統一的兩個方面，用益物權注重物之使用、收益固然重要，但從一個完整的物權概念著眼，以物之交換價值為基礎的擔保物權，亦十分重要。在將來的《物權法》立法當中也應當同樣占有十分重要的地位。
擔保物權制度是隨著交易安全的需要而應運而生的，它是商品經濟高度發展的必然產物，其本身作為“商品經濟安全閥”的作用被各國立法所重視，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都對此制定和行成了大量的法律和判例。但在我國，長時間的計劃經濟的存在，人為的割裂了市場與商品流通的聯系，物權制度無從談起，更不用說有關物權制度的立法工作了，因此在建國之后關于擔保物權的制度在很長一段時間處于一個無法可依的真空狀態。隨著社會主義市場經濟體制的確立，物權制度的立法和完善工作提到了議事日程上來，物權制度的理論和實踐都得到了很大的發展。一九九五年《中華人民共和國擔保法》的頒布和實施，標志著我國擔保物權制度取得了重大成果。但是隨著實踐和理論的不斷發展和擔保制度本身完善和發展的需求，使得《擔保法》逐漸表現出它的不足，尤其在擔保物權的設立、沖突、實現等方面存在著一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力圖通過對擔保物權的基礎理論以及中外法律的比較著手，就擔保物權的競合問題談一點自己拙淺的想法。
一、擔保物權競合的概念及種類
1、擔保物權競合的概念
在解釋擔保物權競合之前，首先必須解釋何為擔保物權。所謂擔保物權：是指為確保債務之清償為目的，而于債務人或第三人之特定物或權利上所設立的一種定限物權①。由此可見，所謂擔保物權系為保證債務履行而于他人財產或權利上設定的權利，因此，其實現必然不能由權利人一人主張即可實現，這是由于擔保物權的定限性和他物權性所決定，因此其實現較自物權相比要受到一定的約束。擔保物權人在實現擔保物權時，不能無條件對抗其他權利人。其原因在于擔保物權常常不能完全符合物權之“一物一權”的原則，“一物數權，數物一權”的現象頗為平常，各擔保物權人之間的權利常有沖突，任何一方的權利得以行使均要與它方權利人的權利相對抗方得實現。因此，就產生了擔保物權的實現的沖突問題。而所謂的擔保物權的競合，即是指擔保物權沖突的解決。有學者為擔保物權的競合下如下的定義：擔保物權的競合，亦稱物的擔保的競合，是指同一標的物上存在不同種類的擔保物權，此時應以何種擔保物權的效力優先的問題②。而我認為此定義似有不妥，正如上文所述，擔保物權的競合，起因于擔保物權本身之沖突，而非擔保物權種類不同而必然存在的效力等級的差異。即應當強調的是擔保物權共存時的對抗的狀態，而不必強調這種對抗現象下的效力必須來自不同的擔保物權種類。因此，擔保物權的競合應當不僅包括異種的擔保物權共存一物而效力孰優孰劣的問題，也應該包括同一物上多個同種擔保物權共存時的沖突問題，即不論共存的權利有沒有效力優先問題，只要其存在沖突（同順位的比例受償）即為擔保物權的競合，其重點在于沖突而非效力的優先問題。因此，基于以上的認識我認為所謂擔保物權的競合系指解決同一物上共存的兩個或兩個以上同種或異種擔保物權時產生的沖突的規則。
2、擔保物權競合的種類
要想解決這個問題首先要解決擔保物權的種類這個問題，只有確定了擔保物權的種類，才能正確的概括出擔保物權競合的種類來。擔保物權的分類依不同的分析角度可以分為學理的分類和法律形態的分類兩種。依學理的分類方法擔保物權分為：法定的擔保物權和約定的擔保物權、優先性的擔保物權和占有性的擔保物權、登記的擔保物權和非登記的擔保物權等等。因在分析擔保物權競合問題上以法律形態角度的分類為基礎，而以學理分析為輔助，因此下面就擔保物權的法律形態分類著重加以論述。
擔保物權初肇于羅馬法，包括信托質、質權、抵押權三種，但至優帝時信托質歸于消滅③。現代各國民法亦大多沿襲了此一規定，只是于個別只處有些許不同，皆大與其國情有關，但總結各國的立法實踐來看，基本可以歸納為四種：抵押權、質權、留置權、優先權。其中以前三種為理論界之通論，而對于優先權是否具有擔保物權的屬性存有爭議。其中贊同者的觀點認為，優先權是特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。因此，認為優先權具有以下的特點：①優先權是一種法定的擔保物權而區別于其他的約定擔保物權。②優先權的無須以登記或占有的形式進行公示。③優先權的順位由法律直接規定，不以當事人的意志為改動④。而反對的意見認為，優先權是立法上基于特殊政策性考慮，為保障某些特種債權或其他權利優先實現，而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的一種特殊權利。其理由為：①擔保物權本身具有相對的獨立性，而優先權實質上為債權本身的法定效力其并未形成一種新的物權，根本無任何的獨立性可言。②擔保物權以公示為原則，而優先權不具有任何公示性，因而不能做為擔保物權。③有限權制度不具有現代擔保物權制度信用保障、資金融通的基本功能。④大多數的優先權均基于稅法、勞動法、訴訟法等公法而設立，實質是為保障某些特種債權或其他權利優先實現，而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的一種特殊權利⑤。因此認為優先權不具有擔保物權的屬性。我同意后者的觀點，因為無論從優先權的設立、公示、還是它的實現方式來看，都不益于把它作為擔保物權處理，而似乎把它作為一種特殊債權更為合理一些，因此在擔保物權競合的分類當中，優先權將不在其列，而在擔保物權競合的特殊問題中加以論述。基于以上的分析我把擔保物權以法律形態分類歸納為以下三種：抵押權（動產抵押和不動產抵押）、質權（動產質權和權利質權）、留置權。從而擔保物權競合的種類相應的包括：Ⅰ、同一物上多個抵押權的競合，Ⅱ、抵押權與質權的競合，Ⅲ、質權與留置權的競合，Ⅳ、抵押權與留置權的競合。據此關于擔保物權競合的問題僅就此四種類型展開，而就優先權與擔保物權的競合問題則作為擔保物權競合的特別問題加以研究。
二、擔保物權競合的實現
所謂擔保物權競合的實現，既是指擔保物權沖突的解決。上文已經對擔保物權競合的種類進行了分析。下面就區分不同的種類，對擔保物權競合實現的問題加以分析。
1、同一物上多個抵押權的競合
在現實社會中抵押人為了最大限度的實現擔保物的融資效能常于一抵押物上同時設置多個抵押權，在形式上一般表現為重復抵押和余額抵押兩種。所謂重復抵押是指抵押人在已設立抵押權的物上，于同一物上又設立新的抵押權既是指同一物上同一部分價值，得同時存在兩個或兩個以上的抵押權，此種抵押方式與法國、日本、德國等國均為合法之抵押形式。而在我國則為例外，如一九八九年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第115條作了原則性的規定即“在抵押期間，非經抵押權人的同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人或就抵押價值已設置部分再作抵押的，其行為無效。”即重復抵押有效須以抵押權人的同意為前提條件，但《擔保法》第35條則完全否定了重復抵押，因此在現行法律條件下，重復抵押并非合法的抵押形式，而且就現實而言重復抵押相較余額抵押是以犧牲擔保物的信用保證的效能從而實現其擴大其融資效能的目的，其顯然對于保護交易安全十分不利。并且重復抵押權人的權利在設立當時雖已為當事人明知之下的效力重疊，但仍不可避免的會產生效力的沖突，于是在法、德 等國的相應法律當中確定了以抵押權登錄的日期決定清償順位，順位在先的先受償的原則，以此來解決重復抵押權競合的問題⑦。
而余額抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的價值的部分而剩余的價值部分再行設立抵押的行為。因其抵押物的價值遠大于總體債務之和，正常情況下對抵押權人各方均無影響，不會產生抵押權的沖突。但是在現代的商品社會，物的價值并非是一成不變的，而是在不斷的變化當中。一物設立抵押之后有可能升值也有可能貶值，而于此時同時存在的抵押權既有無法完全實現的危險，沖突即為產生。又依各國抵押權成立要件的約束，往往抵押權的設立又存有瑕疵，而于此時抵押權沖突就更不可避免。又由于我國現行法律只規定了余額抵押制度，因此下面著重就余額抵押情況下抵押權競合的實現的原則進行論述。
①依登記原則———抵押權順位的確定
公示原則是擔保物權制度的一項重要的原則，而登記則為抵押權的最重要的公示的形式。各國民法均對此形式要件作了嚴格的規定。我國《擔保法》第四十一條、第四十三條也分別就抵押權的登記作了詳細的規定，但這兩條的法律意義卻是不同的。我們知道依我國的《擔保法》對于抵押權的分類依標的物的不同而分為動產抵押和不動產抵押兩種，而由于不動產在物權制度中的特殊意義，《擔保法》的第四十一條把不動產抵押的登記作為抵押權的生效要件，即不登記則抵押權至始不產生效力。而第四十三條之規定則針對動產抵押權，其意義是不登記不得對抗第三人，即其為抵押權的對抗要件。因此對于不同的抵押權競合，登記要件的意義也是不同的。（Ⅰ）在不動產抵押時，依登記原則應當理解為：登記的抵押權優先于無登記的抵押權；同為登記的抵押權依登記日期之先后而決定受償的順序；登記日期相同者，在其順位上取得相同權利而比例受償；而如果同一物上各不動產抵押權均未登記的，則認為其均為普通債權而無就抵押物價值優先受償的權利。《擔保法》第五十四條基本上也確認了以上的原則。（Ⅱ）而動產抵押權的登記原則應當理解為：多個動產抵押權有的登記有的沒登記的，其登記的優先受償；均為登記的動產抵押權的，登記日期不同時，日期在前的優先受償，日期相同的則比例受償。而各動產抵押權均未登記時則與不動產抵押時有所不同，依《擔保法》動產抵押權不依登記為生效要件，即不登記動產抵押權依然成立，只是不得對抗第三人。那么同一動產上的多個抵押權人是一種什么樣的關系呢？假設物主甲與債權人乙、丙同時就一動產設定抵押權，那么就甲、乙之間抵押合同丙為第三人，同理乙為甲、丙之間抵押合同的第三人。即乙之抵押權不得對抗丙之抵押權，丙之亦然。那么于抵押物不能同時滿足乙、丙的全部抵押權時，一方之全額實現必以損害對方利益為前提。而于此時未登記動產抵押權顯然是不能及于第三人的，即乙、丙之間抵押權不應有對抗對方的權利。有因于此，兩者權利即無優劣之分，得于同時受償，即未登記的動產抵押權與同一順序比例受償，而不論成立的先后。即“為貫徹非登記不得對抗之規定，宜認為未登記之數動產抵押權處于同一位次。”但在我國現行《擔保法》第五十四條第㈡款之規定“未登記的，按照合同生效時間的先后順序受償”顯與動產抵押登記原則的對抗性原則相悖，似有修改的必要。
②順位變更的相對性原則
公示原則解決的是抵押權效力確定的問題，而順位變更相對性原則所要解決的則是效力確定情況下權利實現的順位問題。因此，公示原則是順位變更原則的基礎，只有依公示原則確定了抵押權的效力問題，于此順位變更原則才有其意義。所謂順位變更，指同一抵押人的數抵押權人，將其抵押權的次序互為交換。而產生抵押權變更的前提條件是抵押權人為三人或三人以上；且讓與人與受讓人非同順位或最后兩順位抵押權人。只有滿足以上的兩個條件，讓與人與受讓人之間的順位讓與行為才能對第三方抵押權人產生影響，也只有此時抵押權人順位的變更才有產生抵押權的沖突的可能。依各國的立法以及法理來看，抵押權順位變更的效力大致分為兩種觀點，一種是絕對效力說，一種是相對效力說⑥。絕對效力說認為抵押權人對于抵押權的順位擁有獨立的處置權，其權利源至于抵押權的獨立性，因此，先順位的抵押權人與后順位的的抵押權人一旦達成讓與的合意，則其順位即發生絕對的變更互相取代對方的順位的權利。而對于其他的順位的抵押權人絕對有效。例如第一與第三順位抵押權人互相變更順位則第三順位權利人當然取得第一順位人的權利地位，而對抗其他抵押權人優先受償。而相對說認為，兩者的順位變更不應當損害其他抵押權人的利益。由于各抵押權人就抵押物的權利份額是不同的，如果實行絕對主義，有可能損害其他人的抵押權的實現。如上之例，當第三順位抵押權人的債權顯大于第一順位抵押權人時，于其他抵押權人而言，抵押權將受到很大損失。基于這樣的考慮，相對主義認為順位變更只于當事人之間發生效力，即順位變更之后，雙方在眾抵押權人之中的順位并不發生變化，而只在清償時，就優先清償額度內在當事人之間發生效力，后順位人只取得前順位人權利范圍內的優先受償的權利。顯然后者的內容是較為合理的。在我國將來的《物權法》立法時我認為也應當確立順位變更的相對性原則，以更好的保護當事人的利益。
以上就是解決抵押權沖突的兩個原則，兩者以公示原則為基礎，而以順位變更相對性原則為補充，兩者相輔相成缺一不可。
2、同一物上異種擔保物權的競合
（1）抵押權與質權的競合
前文已經提到抵押權是于債務人或第三人的動產或不動產上設立的擔保物權，而與它不同的是質權的標的物則是動產或權利，因此兩者的競合并不是在所有情況下都會發生的，一般只有在標的物是動產時，即動產抵押權與動產質權才有競合的可能。因此，在論述這個問題的時候僅就此種類型而言。
①公示要件完備效力均等原則
正如前文所述，公示原則是物權制度當中最為重要的原則，是解決擔保物權競合的情況下最為基本的解決方法。因此在解決異種擔保物權競合的時候，依然需要運用這一原則，只是內容有所不同。其原因在于不同的擔保物權的公示形式、意義存在著差異。具體到抵押權與質權的競合的情況下，動產抵押的法定公示形式是登記，但其意義僅為對抗第三人的形式要件，而動產質權以占有為公示形式，且此要件為動產質權的生效要件。因此在兩者發生沖突的時候，如果動產質權人已經占有標的物則推定其質權得為有效而不論出質人有無質物之處分權此為質權的善意取得制度，而動產抵押權人如無登記則認為其不具有對抗第三人的效力，因此在這樣的情況下動產質權應當優于抵押權優先受償，其原因就在于動產質權人因占有而使公示要件完備，而動產抵押權人則由于公示要件的瑕疵而不具有對抗的能力。那么兩者均達到公示要件完備的時候應當如何解決呢？依《擔保法》的解釋第七十九條“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”采取的是抵押權優先原則，這樣的規定無論是在各國的理論界還是立法來看都可謂獨一無二，但獨創不見得就正確，其抵押權優先的觀點另人費解。首先，就兩種擔保物權而言均依法律規定完成了公示要件，即都符合物權法定的原則，兩者在權利性質上不應該存在差異。其次，兩者均是為保證一般債權的實現而設立，就其產生原因上不存在優劣之分。因此，抵押權根本沒有優于質權優先受償的理由。在梁彗星先生的《物權法草案意見稿》第三百三十五條第二款第三項中這樣認為“同一財產上既有抵押權又有質權的，拍賣、變賣、抵押物的價款，抵押權人和質權人按照各自設定的先后順序受償；順序相同的按照其各自的債權額的比例受償。”其在解釋的理由當中也指出兩者的地位是平等的，無優劣之分。
②設立在先原則的例外———債權人權利優先原則
所謂設立在先 原則是指，同為已公示抵押權、質權，設立在先的優先受償。此為解決擔保物權競合的一般原則，但在抵押權與質權競合時卻存在例外。抵押權與質權競合在設立順序上存在兩種類型即先質后押和先押后質。此時無論后押還是后質，如果均是為抵押人或出質人的債權而在原有權利后再行設立的擔保物權都應依設立在先原則而在先設立的抵押權或質權后受償。但是如果質權人或抵押權人經出質人或抵押人同意為擔保自己的債務，就標的物再行設立抵押權或質權時則不能適用設立在先原則。其理由是，如果適用設立在先原則，質權人或抵押權人的債權人的擔保物權將劣于其債務人對標的物的優先受償權，其債權的擔保則形同虛設，于擔保物權保護債權人利益的宗旨相悖，這顯然是不合理的。此即所謂債務人的權利不應優于債權人的權利。因此于此時后設立的擔保物權應優于先設立的質權或抵押權優先受償，這就是設立優先原則的例外。《擔保法》解釋第九十四條“質權人在質權存續期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所占有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權范圍之內，超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優于原質權。”僅就轉質作出了相應的規定，而對其他類型沒有規定。
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