[ 邵胤植 ]——(2003-4-26) / 已閱38201次
筆者認為，法院似乎折衷于Thomas案與Vornado案的精神，即：并未回避功能性的分析（同Thomas案）；但卻申明功能性原則并不足以解決專利法與商標法的沖突（Vornado案）。為此，法院的辦法是，采用嚴格的舉證責任。此外，Traffix案似乎并未全然自競爭論角度立論，即：即使過期專利存在許多替代品，無礙于競爭，專利人亦須承擔舉證責任。對此，有評論指出，這種嚴格可能致使有些非功能性的過期專利，無法享有商標法的保護[65]。因為，要證明過期專利之外觀是任意的，是為甚難；而且，專利之所以為專利，幾乎均與較低的成本或較優的品質有關，故過期專利在Traffix的邏輯中，幾乎均可認定為功能性者。但是，法院的用意甚明：須為其他競爭者參與自由競爭，提供更為廣闊的空間。
筆者以為，非功能性專利的商標注冊問題，雖然未在Traffix案中明確給出，但是，懾于其嚴格的標準，該種專利，命途多舛。而且，即便該種專利可由商標法保護，則循Wal-Mart的精神，第二含義證明又是一道屏障。法院顯然意識到給膨脹中的商業外觀保護“降溫”之必要性，據此，或可基本杜絕商家以過期專利而謀不當之利的企圖。這實是固守并和諧了標示論與競爭論，換言之，如有標示作用之外的用途者，商標注冊的可能性應當縮小；競爭主要從自由仿效及維護公眾利益出發，而較少從維護私人（Individual）利益出發。
進言之，解決商標法與專利法的交迭，亦須由專利法的角度尋求答案。譬如，美國憲法明定：“國會有權……通過對于發明者獨占權之時效限制……以推動科學的進程。[66]”由此可見，從充分推動自由競爭的角度而言，時效制度是專利與版權法的關鍵。而商標法并無時效制度的存在，故無論如何，商標法不應經由保護過期專利，而使過期專利規避時效制度的限制。如果這種規避成功，則無異于破壞了知識產權的根基。
不過，設計專利（Design Patent）的命運，并不清晰，雖然，設計專利和商標法上之商業外觀一樣，主張非功能性原則[67]。或許，Qualitex測試法，今後會更多地運用于此類案件，但是，Wal-Mart案已經給出了一個強烈的信號，即“美感”二字與標示來源之間“和平共處”的可能性，或將向縮小的趨勢發展。
在歐共體，功能性方面之最新重大判例，莫過于本年六月結案的Phillips案[68]。本案中，著名的菲利浦公司，早于1985年（1994年英國商標法生效前），即將其三頭旋轉式剃刀，在英國注冊為商標使用。1995年，Remington亦在英國推出三頭旋轉式剃刀，Phillips訴以商標侵權。Remington認為，Phillips的剃刀商標，是屬無效，因其不僅缺乏顯著性，且具有功能性。英國法院判定Remington勝訴，并宣告Phillips剃刀商標無效。同時，英國法院遞文歐洲法院，征求意見。
歐洲法院（The ECJ）根據EC商標指令而認為，商標最根本之功能，在標示來源，保證提供商品的公司能夠為該商品的質量負責。但如果一種外觀的功能性特征僅由技術性效果決定，則即便同樣的技術效果可由其他外觀產生，前種外觀亦不可注冊為商標[69]。法院亦特別指出，創新應由專利保護，商標法無意涉足其間。
雖然外形商標（Shape Marks）之爭議，在歐洲不若美國為多，但由以上可以看出，歐共體思路的內核，在一開始時便與美國一致。而由于EC商標指令（以及英國法院1994年商標法）對外形商標的注冊有嚴格的標準，則一些曾在歐共體商標條例（Community Trade Mark Regulation）下安然獲享商標法保護的外觀，在Phillips案之後，也許亦將面對與Phillips一般的命運。有香港律師指出，Phillips案的判決，或將影響香港新商標條例（Trade Marks Ordinance）的施行[70]。該條例預計于2003年上半年生效。
結語
本文由商標之根本功能著眼，在簡論商業外觀的顯著性原則與非功能原則之後，側重紹介歐美新近的三個案例。雖然，顯著性與非功能性，是昭示商標法本旨、防止商標與專利法交迭的基本原則，但由于歐美法院一直以來對此并無統一詳細之定義，故多年來商業外觀之商標保護，遺有不確定的因素。故此，Wal-Mart試圖經由強化顯著性之要求，即要求證明第二含義，以固守商標法標示來源的理念；而Traffix案與Phillips案，則自功能性角度，防止商標法成為過期專利規避時效限制的後院。然而，新近的案例只是一個開始，因為法院至今仍無統一的理論定義。這是否將賴乎立法而解決，不得而知。對此，論爭仍將繼續。然而，有一點可以明確，法院均在推動自由競爭的大視野下，分析商標的功能，為此，必須防止壟斷的滋生，且必須厘清商標法與專利法的界限。
然而，必須一提的是，雖然歐美法院對于商業外觀判決的走向，基本在于縮小保護的范圍，從而為自由競爭留下空間，但知識產權制度不可當然被視為競爭的敵人，自由與獨占，均須存乎平衡之中。目前國內有一種強烈反對獨占權利的情緒，這從軟件保護可見一斑。然而，當情緒平穩之後，知識產權制度的設計，仍須兼顧保護獨占與促進競爭，兩者不可偏失。在此，經濟學分析至關重要。
各國立法進程，均已加速認可商業外觀在商標法上的地位，如澳大利亞1995年商標法及此前的新西蘭商標法等。我國現已成為WTO成員國，今後自由經濟將愈加繁榮，而外國商業外觀亦必將關注中國市場。如何適用新商標法，俾商業外觀的保護，既激勵商家，促進競爭，又保護消費者，實須因應國情，自利益平衡及經濟學分析諸角度，仔細研擬。這對中國企業掌握競爭優勢，尤為重要。而系統品評歐美案例的思路，回顧“過來人”的道路，將有事半功倍之效。對此，本文僅作脈絡性的梳理，尚有一些細節，囿于篇幅，實無法詳論矣。
壬午夏月於倫敦大學
注：本文所涉英文之翻譯，均出于作者。作者自承訛誤之責。敬請評判。若有直接摘引，敬望注明。
作者聯系方式：Kenycshao@yahoo.co.uk
[注釋]
[1] See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 112 S. Ct. 2753, 2755 n. 1, 120 L.Ed.2d 615 (1992).
[2] See Kohler Co. v. Moen, Inc., 12 F.3d 632, 641 n. 11 (7th Cir. 1993).
[3] 參見：周林，《立體商標—產品外形—商業外觀的法律保護》，www.chinaiprlaw.com/lgxd/lgxd13.htm. （上回訪問時間：2002年9月1日）
[4] See Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) and Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234 (1964).
[5] 經濟學上有許多模型，證明必須賦予知識產權，乃能推動經濟發展。
[6] 另見：William P. Kratzke, The Supreme Court and Trade Dress - A Short Comment, 24 Hastings Comm. & Ent. L.J. 73, 2001,at 77.
[7] See Ralph S. Brown, The Joys of Copyright, Yale L. Rep., Fall-Winter 1982-1983, at 22.
[8] 此類觀點，亦可見諸早年判例，如Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).
[9] See Wal-Mart Stores v. Samara Bros., 529 U.S. 205, 120 S.Ct. 1339 (2000).
[10] See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4, 9 (2d Cir. 1976). 其標準為：Generic, descriptive, suggestive, arbitrary and fanciful.
總共6頁 [1] [2] 3 [4] [5] [6]
上一頁 下一頁
