[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱26780次
親子關系訴訟中價值沖突的判斷與選擇
——兼談司法解釋三(征求意見稿)關于親子訴訟規(guī)定的正當性[1]
王禮仁
【內容提要】 在理論和實踐中，一般認為，親子鑒定涉及到女方和子女利益以及個人的名譽權、隱私權等，當事人完全可以拒絕鑒定。并認為一方拒絕鑒定時，親子關系不能推定，更不能推定拒絕鑒定者承擔不利后果。事實上，親子關系不能推定是一種誤讀，親子關系完全可以推定。至于是否支持親子鑒定，以及對拒絕親子鑒定者如何推定，則涉及到價值沖突判斷和選擇問題。從理論和實踐中反映出來的問題看，親子訴訟所涉及的價值沖突判斷和選擇，主要有如下幾個方面：1、傳統(tǒng)推定規(guī)則與現(xiàn)代科學的價值沖突與選擇；2、名譽權、隱私權與生育權、知情權、親權的價值沖突與選擇；3、子女利益與父親利益的價值沖突與選擇；4、推定有利于原告與推定有利于被告的價值沖突與選擇。通過對各種價值沖突進行綜合分析比較，其結果表明，進行親子鑒定和推定的整體社會價值是利大于弊，特別是對婦女兒童利益的保護更為有利。根據(jù)“兩利相權取其大，利弊相較取其利，兩弊相衡取其小”的價值沖突選擇原則，對于親子訴訟案件，一般應當支持和鼓勵親子鑒定，對于拒絕鑒定者，可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)推定其承擔不利后果。
【關鍵詞】親子鑒定 親子推定 價值選擇 婚生子女否認 非婚生子女認領
一、鑒定和推定在親子關系訴訟中的意義
隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，人們生活和工作方式發(fā)生了巨大變化，出現(xiàn)了異地打工、異地經(jīng)營、流動經(jīng)營熱，又由于旅游業(yè)、休閑業(yè)、文化娛樂業(yè)、家教和保姆等新型產業(yè)的興起，增加了男女之間的交往機遇，加之人們思想觀念的變化，相伴而至的婚外情自然隨之增多，婚外受孕（未婚先孕）也自然難免發(fā)生。同時，隨著科學技術的發(fā)展，特別是DNA親子鑒定技術的誕生，又為親子鑒定提供了可能，親子鑒定因此增多。 在這種社會背景下，親子訴訟，自然成為當前訴訟的一大熱點。
同時，由于親子鑒定的先進技術與法律制度滯后之間的矛盾，又使親子訴訟成為當前訴訟的一大難點。其中，難就難在對于拒絕親子鑒定者應當如何處理？能否推定拒絕親子鑒定者承擔不利法律后果？由于我國不僅沒有對DNA親子鑒定技術及時作出法律回應，甚至連親子訴訟的一般性法律規(guī)定也沒有。這就使涉及DNA鑒定的親子訴訟案件無所適從，難上加難。同時，由于理論上對親子訴訟的問題也缺乏研究，尚未形成傾向性觀點或意見，這就難免出現(xiàn)司法上的混亂現(xiàn)象。從各地法院對于拒絕親子鑒定案件的判決來看，可以說是各行其是，五花八門。
從司法實踐來看，不論是婚生子女否認，還是非婚子女認領，甚至是同一案件，在不同地區(qū)法院之間，以及上下級法院之間，其判決結果截然不同。而不同的判決，直接關系到當事人的不同命運。因而，對于親子訴訟中拒絕鑒定的案件如何判決，既是一個事關法制統(tǒng)一的問題，更是一個事關當事人的人身權利、財產權利的重大法律問題。無論是從統(tǒng)一和規(guī)范人民法院的執(zhí)法需要來看，還是從保護當事人的權利需要來看，親子訴訟中的拒絕鑒定如何處理問題，是當前民事審判中迫在眉睫、亟待解決的問題。
在司法實踐中，對于拒絕親子鑒定的案件，雖有原告勝訴的判例，但從整體司法情況看，原告勝訴的少，敗訴的多。那么，為什么會出現(xiàn)“一多一少”的現(xiàn)象？這主要涉及到一個價值取向或選擇問題。也就是說，在拒絕親子鑒定案件中，如何權衡雙方的利益并進行取舍，其價值取向存在差異。從司法實踐來看，影響價值取向或選擇的因素，主要有兩個：一是對親子訴訟的特點了解不夠，在理論上存在一些認識上的誤區(qū)，影響了價值選擇；二是對拒絕親子鑒定案件，是判決有利于原告還是判決有利于被告，在價值判斷上存在差異。為此，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）（征求意見稿）第三條規(guī)定，在一方拒絕親子鑒定時，可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)進行推定。這一規(guī)定，對統(tǒng)一司法具有重要意義。但理論上對親子關系的訴訟仍然存在分歧。本文擬澄清親子訴訟理論上的一些誤區(qū)，并通過價值比較方法，提出親子訴訟的價值判斷與選擇，以說明司法解釋的正當性。
二、親子關系訴訟幾個需要澄清的理論誤區(qū)
我國現(xiàn)行民法（婚姻法）和民事訴訟法都沒有關于親子訴訟的規(guī)定，外國和我國臺灣、香港、澳門地區(qū)關于親子訴訟的規(guī)定主要有婚生子女否認之訴與非婚生子女認領之訴。[2]此外，還有確認親子關系存在或不存在之訴。從外國和臺灣等地區(qū)的法律規(guī)定來看，不僅婚生子女是推定的，在婚生子女否認之訴和非婚生子女認領之訴、以及確認親子關系存在或不存在之訴中，對于親子關系的認定，也是允許推定的，而且推定是認定親子關系的主要方法。但隨著DNA等親子鑒定技術誕生后，技術鑒定又成為認定親子關系的一種新手段。
但在我國的親子訴訟中，理論上卻認為親子關系不能推定，更有甚者，還以所謂“生育意志”否認親子鑒定的作用。因而，在討論親子訴訟時，首先必要對此予以澄清。
（一）關于親子鑒定與生育意志問題
有人認為，婚生嬰兒客觀存在由該夫妻精卵結合和并非該夫妻精卵結合（因契約采用他人精卵和非因契約如該妻通奸等引起生育）的情形。因而，“婚生”不等于“親生”，非“親生”也不等于非“婚生”。“親生”（父母為其孩子精卵來源）只是“婚生”中一種情況。對于妻子婚外受孕，丈夫沒有選擇要求妻子終止妊娠或離婚，可視為放棄追究妻子侵權責任的權利，接受妻子就應當接納其全部，包括其錯誤行為及其結果——嬰兒，妻子生育的子女就視為丈夫同意，體現(xiàn)丈夫的生育意志，丈夫與嬰兒則形成了準自然血親關系，其子女為“婚生”子女。因而，“親子鑒定”只能證明精卵來源事實，不能證明其中是否包含了該夫妻共同的“生育意志”，親子鑒定結論，不能作為認定親子關系的根據(jù)。因此此否認親子鑒定的作用，并進而認為，在妻子拒絕鑒定時，只能認定子女為“婚生”，不能作出親子否定推定。[3]我們認為，以所謂“生育意志”否認親子鑒定的作用，是片面的：
1、妻子婚外受孕，丈夫當時一般并不知道。即使丈夫知道（多數(shù)只能是懷疑），但如果妻子堅持否認，并拒絕親子鑒定，丈夫憑什么證明妻子是婚外受孕？又怎么能夠選擇要求妻子終止妊娠或者起訴離婚？在丈夫不知道或知道后無法行使權利的情況下，女方婚外受孕生育，這怎么能夠視為丈夫同意意志？因而，以丈夫沒有選擇要求妻子終止妊娠或者起訴離婚，反推就是丈夫接納了妻子的婚外受孕的觀點，是不符合實際情況的。
2、在婚生子女否認之訴中，妻子不同意鑒定，妻子事實上就是不承認是婚外受孕；在非婚生子女認領之訴中，非婚子女生母所指認的生父拒絕認領，并不同意鑒定，實際上就是否認該子女與自己存在血緣關系。因而，在一方拒絕鑒定的親子關系訴訟中，所爭議的焦點，是子女的真實血緣，而不是生育意志。對于真實血緣的發(fā)現(xiàn)，DNA鑒定是最好的方法。
3、生育意志，只有在血緣關系清楚的基礎上，才有可能涉及這一問題。也就是說，只有在確認婚生子女與“父親”不存在血緣關系的條件下，才能考察生育意志，即考察該婚外受孕是否經(jīng)“父親”同意。
同時，在血緣關系清楚的時候，要證明婚外受孕是否體現(xiàn)丈夫的生育意志，其證明責任也主要在女方。如果女方不能證明婚外受孕是經(jīng)丈夫同意的人工受孕等情況，則不能認定該子女的出生體現(xiàn)了丈夫的生育意志。
總之，生育意志，只有在血緣關系清楚時才有考慮的余地，在血緣關系不清時，生育意志對于認定親子關系沒有任何作用。而目前的親子訴訟，都是關于有無血緣關系之爭議，并不是生育意志之爭。對于血緣關系的確認，最科學的方法，還是親子鑒定。所以，親子鑒定仍是認定親子關系的有效方法，不能用生育意志否認親子鑒定的作用。
（二）關于親子關系能否推定問題
在司法實踐中，有人認為，親子關系屬于身份關系，身份關系不能推定。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第75條規(guī)定應只適用于財產關系，不應適用于人身關系。 [4] 在理論界，也有學者認為親子關系不能推定。如龍翼飛教授認為：“當事人有權利拒絕做親子鑒定，現(xiàn)行的法律規(guī)定并沒有針對涉及到親子關系糾紛中，被告人是否必須要承擔去做親子鑒定的訴訟義務。如果法律沒有這樣規(guī)定，你要求當事人必須做親子鑒定就沒有法律依據(jù)，法院不能采取強制手段讓當事人去做親子鑒定”。龍翼飛教授還認為：“法院也不能采用推定方法來認定當事人之間的親子關系。第一，這種推定本身是不科學的。要么是有血緣關系，要么沒有血緣關系，不存在“可能有”這種中間狀態(tài)，用推定的方法顯然不客觀。第二，這個認定是沒有法律依據(jù)的，從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，要用推定方法去認定某種民事法律事實的存在，是受到法律嚴格限制的。在涉及到親子關系的問題上，為了保護未成年人的利益，我國現(xiàn)行的法律并沒有規(guī)定涉及親子關系的存在與否可以采用推定的方法。法院對親子關系采用推定方法沒有法律依據(jù)”。[5] 西南政法大學的譚向北教授也堅持親子關系不能推定。[6]
我們認為，上述觀點是錯誤的。親子關系雖然是身份關系，但親子身份關系可以推定，恰恰是親子訴訟的一大特點，無論是從立法上或理論上看，還是從司法實踐來看，親子關系完全可以推定。同時，在缺乏科學鑒定的情況下，推定是解決親子訴訟糾紛，確認親子關系的唯一手段。
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