[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱26823次
1、親子關系推定是世界各國法律的共同規(guī)定。
從世界各國和我國香港、澳門和臺灣地區(qū)的法律規(guī)定來看，親子關系都是允許推定的，而且主要是基于推定而認定，這是由親子訴訟的特點所決定的。對此，外國及我國臺灣等地區(qū)的法律都有明確的規(guī)定，無須多加贅述。
這里需要補充說明的是，隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，親子鑒定技術在確認親子關系中的作用不斷加強，一些國家和地區(qū)的法律已經(jīng)明確規(guī)定，法院可以根據(jù)當事人申請，指令相關人員作血液檢驗，對于拒絕血液檢驗者，法院也可以進行親子推定。如《加拿大安大略省兒童法修正法》第10條第（1）項規(guī)定：“在要求法院確認某子女的父母身份的民事訴訟中，應一方當事人的申請，法院可以允許該當事人獲得法院的命令所指定的人員的血液檢驗，并將檢驗結果作為證據(jù)”。第10條第（3）項規(guī)定：“如果按照第（1）款法院作出了批準，但是在法院的命令中指定的人員拒絕進行血液檢驗時，法院可以作出它認為適當?shù)耐普摗薄7] 《香港特區(qū)父母與子女條例》第13 條 第Ⅵ部也規(guī)定，法院可發(fā)出指令 使用科學測試以斷定父母身分。該條規(guī)定：“(1) 在任何民事訴訟中，如須斷定誰是某人的父母，法院可自行或應訴訟任何一方的申請發(fā)出指令─(a) 指令使用科學測試以顯示訴訟一方是否該人的父親或母親；及(b) 指令從該人或訴訟任何一方身上抽取身體樣本，法院并可在任何時間撤銷或變更根據(jù)本款發(fā)出的指令。(2) 負責根據(jù)第(1)款的指令進行科學測試的人，須向法院作出報告，并在報告中─(a) 說明測試的結果；及(b) 對于斷定報告所涉及的人是否該人的父親或母親一事，說明測試結果所具的價值，而法院須接受報告上所說明的事項為該訴訟中的證據(jù)。”《條例》第 14 條雖然規(guī)定了“抽取身體樣本前須取得同意”，但《條例》第 15 條規(guī)定：對于“不遵從指令”接受 科學測試者，則規(guī)定“ 凡法院根據(jù)第13條發(fā)出指令，而有任何人不采取為執(zhí)行該項指令而被要求采取的行動，則法院可從該事實中作出在有關情況下看似適當?shù)耐普摗薄?[8]
從判例的角度來考察，在我國臺灣，按照傳統(tǒng)法律規(guī)定的推定規(guī)則，對于親子關系進行推定的判例很多，不勝列舉。而值得注意的是，在現(xiàn)代技術條件下的親子訴訟案件中，臺灣地區(qū)“最高法院”，對于拒絕親子鑒定者，亦有判決主張推定其承擔不利后果的判例。如于秀蓮與葉華堂親子認領之訴，因葉華堂拒絕鑒定，第一審法院判決于秀蓮勝訴，推定葉華堂與于秀蓮所生子女存在親子關系。葉華堂不服上訴，臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決于秀蓮所生子女與葉華堂沒有血緣關系，將第一審所為于秀蓮勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。于秀蓮不服判決，向臺灣地區(qū)“最高法院”提起上訴，2002年12月12日，臺灣地區(qū)“最高法院”民事判決（即“九十一年度臺上字第二三六六號”判決）認為：無正當理由不從親子血緣鑒定者，法院得審酌情形認他造關于該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實。遂判決：“原判決廢棄，發(fā)回臺灣高等法院臺南分院”。該判決在論述判決理由時指出：“倘此親子血緣鑒定之勘驗方法，對親子關系之判定有其科學之依據(jù)及可信度，自屬上訴人重要且正當之證據(jù)方法。然為此親子血緣鑒定必須被上訴人本身參與始可，如需被上訴人之血液等，亦即勘驗之標的物存在于被上訴人本身，而被上訴人拒絕提出時，雖法院不得強令為之，惟依民事訴訟法第三百六十七條準用同法第三百四十三條、第三百四十五條第一項規(guī)定，法院得以裁定命被上訴人提出該應受勘驗之標的物，被上訴人若無正當理由不從提出之命者，法院得審酌情形認他造即上訴人關于該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實，即受訴法院得依此對該阻撓勘驗之當事人課以不利益。原審徒以無強令被上訴人為血緣鑒定為由，而為不利于上訴人之論斷，于法自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由”。 [9] 臺灣地區(qū)“最高法院”的上述判決證明，對于拒絕現(xiàn)代技術鑒定者，完全可以作出推定判決。上述判決值得我們借鑒。
可見，不論是從傳統(tǒng)的親子訴訟來看，還是從現(xiàn)代親子訴訟來看，親子關系都是可以推定。認為親子關系不能推定，并認為最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，不適用親子關系的觀點，是對親子關系訴訟的誤解。
2、親子推定是認定親子關系的必要手段。
龍翼飛教授認為親子關系不能推定的一個重要理由，就是要么有親子關系，要么沒有親子關系，不存在“可能有”這種中間狀態(tài)。在龍教授看來，推定出來的結果是一種不確定狀態(tài)。這實際上是對推定的誤解。從法律層面上考察，推定并不是可能有或可能無，而是一種確定性結論。也就是說，一旦作出肯定推定，就表示認定親子關系存在；一旦作出否定推定，就表示親子關系不存在；而不是“可能存在”或“可能不存在”的“中間狀態(tài)”。
同時，從親子關系的特點來看，除了采取精確的科學方法鑒定外，根據(jù)既有事實進行推定是唯一的方法。既是反對推定者，也難以擺脫推定的定律，只是如何推定而已。如以婚生子女否認之訴為例，如果一方拒絕鑒定，要么推定子女與丈夫存在親子關系，要么推定子女與丈夫不存在親子關系。對于非婚生子女認領也是如此，要么推定所指認者與子女存在親子關系，要么推定所指認者與子女不存在親子關系。因而，在親子訴訟中，如果沒有科學鑒定，離開了推定就無法進行訴訟活動。
3、親子推定并不違背法律。
認為親子關系不能推定的另一個理由是，親子推定沒有法律根據(jù)。我國雖然沒有親子關系法，沒有從法律上規(guī)定親子關系的推定條件。但1956年最高人民法院《關于徐秀梅所生的小孩應如何斷定生父問題的復函》，實際上就是關于親子關系的推定問題，由于當時的科學鑒定水平有限，化驗血型的方法并不能斷定小孩究與誰存在血緣關系，其他親子否認證據(jù)又不充分，對此，最高人民法院函復：只能“按小孩是在雙方婚姻關系繼續(xù)存在中所生”認定。這實際上就是推定該子女為婚生子女。盡管這種推定，結果并不一定準確，但他仍然是一種確定性結論。在我國，從法律層面來考察，雖然沒有親子推定的有關法律規(guī)定，但也沒有禁止親子推定的規(guī)定，而從最高人民法院的上述函復以及有關法理看，對親子關系是完全可以推定的。
三、親子訴訟價值沖突的判斷與選擇
如前所述，親子鑒定和推定，是認定親子關系的兩種必要方法。但在我國司法實踐中，對于一方要求鑒定的親子訴訟案件，是支持鑒定還是不支持鑒定？被告拒絕鑒定時，是作出不利于原告的判決，還是作出不利于被告的判決？仍是一個頗有爭議的問題。目前，多數(shù)人主張，從保護個人名譽權、隱私權和保護婦女兒童利益來考慮，不應當支持親子鑒定；對拒絕鑒定的，更不應當作出推定被告承擔不利后果的判決；對于婚生子女，一方拒絕鑒定，應當以婚姻關系事實為基礎，推定為婚生子女關系存在；等等。我們認為，這些主張明顯存在顧此失彼的片面性。比如，在強調保護一方的名譽權、隱私權時，卻忽視了另一方的知情權、生育權等；主張以婚姻關系作為婚生子女的推定規(guī)則時，則忽視了現(xiàn)代科學技術的作用；在看到不鑒定或不推定被告承擔不利后果，對保護婦女兒童的某些有利因素時，卻忽視了不鑒定或不推定被告承擔不利后果，對保護婦女兒童的不利因素；等等。因而，在親子訴訟中，實際上存在多重價值沖突，涉及到價值沖突的判斷和選擇問題。從目前理論上和司法實踐中反映出來的問題看，親子訴訟所涉及的價值沖突和選擇問題，主要有如下幾個方面：1、傳統(tǒng)推定規(guī)則與現(xiàn)代科學的價值沖突與選擇；2、名譽權、隱私權與生育權、知情權、親權的價值沖突與選擇；3、保護子女利益與保護父親利益的價值沖突與選擇；4、推定有利于原告與推定有利于被告的價值沖突與選擇。
從司法實踐來看，價值沖突選擇上的差異，主要有兩個原因：一是世界觀、價值觀不同，導致在價值取向上存在差異；二是價值判斷的錯誤，即沒有對價值沖突進行深入分析比較，在價值判斷上出現(xiàn)了偏差或錯誤，如誤利為害或誤害為利，或者誤小害為大害或誤大利為小利，等等。但不論人們的價值取向如何，價值沖突選擇的基本原則是：“兩利相權取其大，利弊相較取其利，兩弊相衡取其小。”因而，在價值沖突中，如何正確判斷利弊和利害大小，才是價值選擇的關鍵所在。下面試對親子訴訟中的價值沖突的利弊，進行分析比較，以揭示各自的“利”與“弊”，“大”與“小”，并根據(jù)自己的價值判斷，提出親子訴訟中價值沖突的利益選擇 。
（一）傳統(tǒng)推定規(guī)則與現(xiàn)代科學的價值選擇
在婚生子女否認之訴中，有一種觀點認為：婚姻關系是推定婚生子女的事實基礎，凡是婚姻關系存續(xù)期間生育的子女，對方不同意鑒定的，都應推定為婚生子女。[10]這實際上是將傳統(tǒng)的婚生子女推定規(guī)則，作為婚生子女推定的唯一規(guī)則。按照婚生子女推定的傳統(tǒng)規(guī)則，凡在婚姻關系存續(xù)期間受胎或生育的子女，如果丈夫沒有法定的否定事由（如在在妻子受胎期間雙方?jīng)]有同居，或者由于丈夫生理原因不能不能使妻子受孕，或者妻子有與他人同居或通奸等事實），應推定為婚生的子女。這一問題，實際上涉及到傳統(tǒng)推定規(guī)則與現(xiàn)代科學的選擇。在現(xiàn)代科學技術非常發(fā)達時期，能否將傳統(tǒng)規(guī)則作為婚生子女推定的唯一規(guī)則，則是一個值得思考的問題。
1、適用傳統(tǒng)規(guī)則推定，是在科技不發(fā)達的時期。由于受當時科學技術的限制，人們無法采用先進科學方法判斷子女是否為親生，只得采用大家公認的推定規(guī)則進行推定。也就是說，即是妻子是婚外受孕，但沒有法定的否定事由，對婚姻關系存續(xù)期間生育的子女，也應推定為婚生子女。
在當時，采用這種規(guī)則進行推定，不可能有其它手段進行否定，其結果是唯一的，其事實可以固定，不可能再出現(xiàn)否定或推翻的情況。因而，人們從心理上可以安心、放心，沒有后顧之憂。同時，由于當時科學技術不發(fā)達，使用傳統(tǒng)方法推定，是唯一的方法，不可能有新的科學方法否認，人們也就不可能產(chǎn)生新的否定欲望，從訴求上也可以徹底“死心”、息訴。
2、如今科學技術發(fā)達了，人們可以通過DAN親子鑒定技術識別出子女的真實血緣關系，使傳統(tǒng)婚生子女推定的合理性和終局性受到了質疑和挑戰(zhàn)。因而，目前完全依據(jù)傳統(tǒng)方法推定，難以達到定分止爭和去疑的目的。
3、在現(xiàn)代科學技術下，由于依傳統(tǒng)規(guī)則推定不能成為終局結果，依傳統(tǒng)規(guī)則推定具有極大的危害性和后遺癥。比如丈夫提出親子否定之訴，妻子不同意鑒定時，即作婚生子女認定，但由于這種推定不能成為終局推定，將來可能有三種情況發(fā)生：（1）子女懂事或成年后為尋找自己的真實血緣，要求作親子鑒定，其鑒定結果證明子女與婚姻關系中的父親沒有血緣關系；（2）子女的真正的生父要求作親子鑒定，認領自己的子女；（3）子女的母親與子女真正的生父共謀，將撫養(yǎng)負擔轉嫁給婚內丈夫，在子女成年后，沒有撫養(yǎng)負擔時，則公開子女的真正生父。這樣，對男方可能造成如下不利后果：（1）男方可能因為已有“子女”，再生育受到限制，但當知道子女不是自己親生子女的時候，年事已高，喪失生育權利；（2）男方因不當撫養(yǎng)子女遭受巨大的經(jīng)濟損失；（3）男方可能因此終生沒有子女，即得知真實血緣后而解除原來婚姻關系中的父子（女）關系，或者雖然可以從法律上維持父子（女）關系（即養(yǎng)子（女）關系），但因沒有真實血緣關系，而致使父子關系不和，造成男方感情上的終身痛苦。
4、如何認識親子鑒定只是鑒別親子關系的證據(jù)之一。最高人民法院在《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》（下面簡稱“批復”）中規(guī)定：“人民法院對于親子關系的確認，要進行調查研究，盡力收集其它證據(jù)．對親子鑒定結論，僅作為鑒別親子關系的證據(jù)之一，一定要與本案其它證據(jù)相印證，綜合分析，作出正確的判斷”。有人以此否認親子鑒定的作用。我們認為，這個批復的時間是1987年，批復的內容主要是針對當時利用人類白細胞抗原（ＨＬＡ）作親子關系鑒定而言，具有特定性。因而，這個批復對現(xiàn)在的親子鑒定技術并不完全適用。親子鑒定的過程大概經(jīng)歷了四個時代：古代通過滴血認親、現(xiàn)代A、B、O血型、白細胞酶型以及現(xiàn)在的DNA技術。滴血相融毫無科學道理，也就談不上準確率。而A、B、O血型的準確率在60%-70%，白細胞酶型準確率達90%。這就是說，利用人類白細胞抗原（ＨＬＡ）作親子關系鑒定，準確率只有90%，尚未達到非常精確程度。因而，批復規(guī)定不能將其作為認定親子關系的唯一證據(jù)。而現(xiàn)在利用DNA技術鑒定則不同，準確率幾乎達到100%。DNA鑒定是目前親子鑒定中最準確的一種，較以往的血型分析和HLA分型鑒定方法可靠性高出10到100倍。如果小孩和被測男子的DNA模式在一個或多個STR位點不吻合,被測試男子便被100%排除他是親生父親的可能性。DNA鑒定肯定概率可達99.99%以上。[11]有人問：這99.99%的準確率是實驗得來的？還是實踐得來的？導致剩下的0.01不準確的原因是什幺？中科院北京基因組研究所北京華大方瑞司法物證鑒定中心主任、首席科學家鄧亞軍博士，在回答這個問題時說，99.99%的準確率是通過概率計算得到的，因為使用的STR標記首先是要有一個人群統(tǒng)計學的數(shù)據(jù)，比如說我的STR在某一個位點的分型，比如是10或者是11，而另外一個人在這一點的分型和我一樣的幾率是多少？然后綜合多少個位點得出來的一個統(tǒng)計學數(shù)據(jù)。因此，根據(jù)統(tǒng)計學數(shù)據(jù)來定，它不可能是一個100%的數(shù)據(jù)，只可能是無限接近100%。我可以精確到99.999%，一直是9循環(huán)，這個0.01的不準確性只是跟概率有關。這是概率統(tǒng)計上不可能有100%。DNA鑒定是目前國際公認的能夠以99.99%的準確率進行親子鑒定的唯一手段。[12] 可以說，DNA親子鑒定的準確率幾乎是100%。因而，DNA鑒定結論可以直接作為定案根據(jù)。
5、傳統(tǒng)規(guī)則與現(xiàn)代科學的選擇。在科學時代，應當用科學說話，而不是用權力說話。在科學時代，不用科學說話，而依靠人定規(guī)則定案，實際上是一種話語霸權，主觀臆斷的表現(xiàn)。打一個比喻，當人們掌握了度量衡技術，手中已經(jīng)有了“稱”這種工具的時候，如果對某一實物的重量發(fā)生爭議，我們到底是用手中秤去秤呢？還是依靠一般的經(jīng)驗法則進行估計或推測呢？顯然應當用稱。因而，在現(xiàn)代科學技術下，傳統(tǒng)的親子推定規(guī)則，應當讓位于現(xiàn)代科學。只有這樣，才能體現(xiàn)與時俱進的法律精神。法律的正義性就在于科學，法律如果逆科學而行，法律的正義價值和權威性必將受到破壞。
（二）名譽權、隱私權與生育權、知情權、親權的價值選擇
有人認為，親子鑒定涉及到女方和子女的名譽權、隱私權，當事人完全可以拒絕鑒定，并不能承擔拒絕鑒定的不利后果。[13]
事實上，名譽權、隱私權，不僅僅涉及女方和子女，也涉及到男方。在婚生子女否認之訴中，主要涉及子女和女方的名譽權、隱私權；在非婚生子女認領之訴中，主要涉及男方的名譽權、隱私權。關于子女和男方（父親）的名譽權、隱私權放后論述，這里主要將婚生子女否認之訴中的女方名譽權、隱私權與男方的生育權、知情權、親權（不當撫養(yǎng)義務）進行價值比較和選擇。
關于女方的名譽權、隱私權與男方的生育權、知情權、親權（不當撫養(yǎng)義務）如何選擇問題，需要弄清兩個問題：一是親子鑒定與女方的名譽權與隱私權的關系；二是在此基礎上，我們再通過比較方法，考察女方的名譽權與隱私權，與男方的生育權、知情權、親權（不當撫養(yǎng)義務）相比較到底孰輕孰重？
首先，應當明確，女方（妻子）的名譽權并不是或不會由親子鑒定而損害。因為丈夫對子女血緣關系的懷疑和否定，女方的人格和名譽事實上已經(jīng)受到損害，不論是否接受鑒定，其損害結果是一樣。甚至在某些方面說，女方和子女不接受鑒定，疑慮不會消除，名譽損害還會大一些。如果通過鑒定，得出親子關系的肯定結果時，反而洗清了妻子蒙受的冤枉，丈夫也如釋重負。所以，鑒定與不鑒定本身，對女方的名譽根本不可能直接造成損害，其真正的損害是男方的懷疑及其要求鑒定的行為，而不是鑒定本身。由于鑒定與不鑒定本身并不直接損害女方的名譽。那么，剩下的就是鑒定是否對女方的隱私有損害。鑒定所涉及的女方的隱私問題，無非就是子女到底是誰的血緣而已。這與其說是女方的隱私，不如說是子女的隱私。對于女方來講，其隱私，實際上就是她與誰發(fā)生婚外情。
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