[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱24700次
（3）尷尬與無賴的行政判決
在民事訴訟中，可以適用身份法的特殊規則和法理處理婚姻關系�；橐鲫P系主要由身份法調整，身份法的有些特殊規則和法理，只能在民事訴訟中才有斟酌和適用的余地。比如，婚姻締結或解除行為是否適用民法總則以及如何適用民法總則問題�！按藛栴}，大大苦惱了民法學者，尤其對研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學問上重大壓力”。 且不說如此復雜的問題，沒有從事民事（婚姻）審判專知識的行政審判人員難以承擔，僅就訴訟程序來講，行政訴訟是根本無法承載的。
比如，在民事訴訟中，對于婚姻關系糾紛，可以適用類推民法總則或類推婚姻法，認定婚姻有效或無效。這些規則和原理，難以在行政訴訟中進行。因而，婚姻糾紛在行政訴訟中，難以作出全面正確的評判。又如在民法上，身份行為，只存在有無民事行為能力之分，沒有限制行為能力之說。而在行政訴訟中，經常出現限制行為能力結婚或離婚被撤銷的情況。
在民法里，還有一個信賴保護原則，即對重婚的善意保護問題，臺灣親屬法即有此規定。而在行政訴訟中，這一原則則難以貫徹。如對于違法離婚，有時一方再婚，行政判決在什么情況下應當適用信賴保護原則，在什么情況下不適用信賴保護原則，難以貫徹。因而，在行政訴訟中，對于是否撤銷離婚往往處理錯誤。如有的對于違法離婚后凡是再婚者，均不撤銷離婚（包括有些再婚實際上屬于惡意），這既沒有正確貫徹信賴保護原則，也使其認定事實與判決結果之間相互矛盾，難以自圓其說。
如2004年患精神病的某女與丈夫協議離婚，數年后該女母親以女兒是限制行為能力人、婚姻登記機關不能為其辦理離婚為由提起行政訴訟，要求撤銷離婚登記。但男方離婚后又再婚了，法院認定此案離婚違法，但又以“有不可撤銷的因素”駁回了原告的起訴。 此案中的后婚是否屬于善意，是否保護善意重婚問題，這是一個很復雜的民法理論問題，在此不加討論。這里需要指出的是，此案的判決與行政訴訟的性質，實際上是矛盾的。因為行政訴訟只能就具體行政行為進行審查，不可能考慮其他因素，按行政訴訟，本案只能撤銷離婚，無法考慮保護善意后婚問題。本案用了一個“有不可撤銷的因素”這樣一個含糊不清的非行政判決理由駁回了原告起訴，充分暴露了行政訴訟無法應對婚姻糾紛的尷尬與無賴。
我收集了數百個婚姻行政判決案例，可以說，用行政訴訟解決婚姻登記糾紛的弊端和問題舉不勝舉，限于篇幅，只能舉其二、三。
（三）放棄選擇民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛是一種失策
由于“行政復議不能”、“行政訴訟無能”，適用民事訴訟解決婚姻登記瑕疵糾紛，應當是必然選擇。而解釋卻棄之不用，這是是一種失策，也是一種遺憾。
適用民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛，不僅可以克服行政訴訟的所有缺陷，而且比行政訴訟更科學，更順暢、簡捷、徹底，對于相關的婚姻訴訟（包括離婚和婚姻無效或婚姻不成立反訴等）可以合并審理，集中解決，“一網打盡”，無需重復訴訟。有關這個問題，我在《婚姻行政訴訟向民事訴訟“并軌”之優越性與可行性》、《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》（《法律適用》2011年 第2期）、《婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑之選擇》（《政治與法律2011年第04期》以及于《人民司法》（應用）2009年第13期和2010年第11期、（《中華女子學院學報》2011年第1期） 等文中有論述，在此，不再贅述。
（四）將婚姻登記瑕疵糾紛定性為行政案件的根據不足
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》的新聞發布稿（簡稱“新聞發布稿”）的說明，之所以將登記瑕疵糾紛定性為行政案件，主要是因為婚姻登記“在性質上屬于具體行政行為，即行政確認行為”。這個理由當然是不能成立的。
1、婚姻登記不是一種單純的行政確認行為
理論上一般認為婚姻登記屬于行政確認行為，這也不錯。但更準確地說，婚姻登記實際上是“婚姻宣示”行為。從當事人角度看，婚姻登記是合意宣示，即當事人雙方共同向婚姻登記機關宣示愿意結婚或離婚，要求法定機關出具公示證明；從國家或登記機關來講，則是履行證明（證婚）職責，即國家法定機關對符合結婚條件或離婚條件者，予以登記并頒發結婚證或離婚證，予以公示證明。因而，不能把婚姻登記理解為一種單純的國家行為或行政確認行為。對此我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》一書中有詳細論述。
2、行政確認行為不能作為訴訟案件的定性根據
即使把婚姻登記作為單純的行政確認行為，也不能作為訴訟案件的定性根據。實踐中，也并沒有把行政確認行為作為案件的定性根據。
可以說，所有因婚姻登記引起的婚姻糾紛，都是由婚姻登記機關經辦的。因婚姻登記造成的重婚、近親結婚、患疾病者結婚、未達到婚齡者結婚等，都屬于存在婚姻登記程序違法或婚姻登記程序瑕疵的婚姻。 因而，婚姻登記瑕疵婚姻包括無效婚姻和其他瑕疵婚姻，兩者只是法律后果不同，無效婚姻只是屬于瑕疵婚姻中的嚴重違法者。
但目前我國對于因重婚、近親結婚、患疾病者結婚、未達到婚齡者結婚等無效婚姻，以及因脅迫結婚引起的可撤銷婚姻等，都由人民法院按照民事訴訟程序作為民事案件處理。而因婚姻登記引起的其他婚姻糾紛，諸如使用虛假身份、他人代理、登記手續不規范或證件不齊全等引起的婚姻登記糾紛，與無效婚姻和可撤銷婚姻相比，除其具體表現形式和情節輕重不同外，其他方面完全相同：即爭議的標的相同，都是婚姻關系；登記機關相同，都由婚姻機關登記；案件性質相同，都是平等主體之間的民事權益之爭。對于性質相同的婚姻糾紛，為什么對前者由法院按民事糾紛直接處理，而對后者則要按行政案件處理呢？這種劃分標準顯然缺乏正當性法理基礎。比如當事人使用他人身份證結婚，構成了重婚，則是民事案件，而沒有構成重婚，則屬于行政案件。這種劃分案件性質的標準是什么？具有何種科學性？
對于相同性質的婚姻糾紛案件，一部分作為民事案件處理，另一部分作為行政案件處理，導致婚姻案件出現主管上與審判上的雙軌制等混亂無序狀態，在法制體系上極不協調，破壞了審判權的統一性和完整性。
3、案件的性質主要由法律關系的性質或當事人的訴訟請求來決定
“新聞發布稿”之所以把行政確認行為作為訴訟案件的根據，主要是混淆了婚姻登記行為與具體訴訟案件法律關系的性質或當事人的訴訟請求的界限與關系。婚姻登記行為發生之后，之所以會出現離婚之訴、婚姻無效之訴、婚姻撤銷之訴、婚姻成立或不成立之訴，以及所謂“主張撤銷結婚登記” 之訴的行政案件，而并不都以婚姻登記行為（所謂的行政確認行為）定性為行政案件？這主要是根據具體訴訟案件法律關系的性質或當事人的訴訟請求而決定。
4、婚姻登記瑕疵所涉及的法律關系的性質屬于民事法律關系
婚姻關系的性質是一種民事法律關系，這已經被中外理論所公認，毋庸贅言。根據婚姻法第8條和《婚姻登記條例》第4條、第5條以及《婚姻登記工作暫行規范》的有關規定，婚姻登記程序瑕疵所涉及的法律關系同樣是婚姻關系，即婚姻關系成立與否。依法登記并領取結婚證，婚姻成立；沒有婚姻登記婚姻不成立�；橐龅怯洿嬖阼Υ�，則可能產生婚姻成立或不成立的不同法律效果。具體說，婚姻登記存在輕微瑕疵，則不影響婚姻成立；婚姻登記存在嚴重瑕疵的，則可能導致婚姻不成立 。
因而，把婚姻登記瑕疵所涉及的法律關系的性質定性為行政案件是不科學的。
5、司法解釋“高明”的措辭和用語留下了巨大的空間
值得稱道的是，司法解釋本身并不象新聞稿一樣，把因婚姻登記瑕疵所引起的糾紛案件定性為行政案件，而只是規定在民事訴訟中“主張撤銷結婚登記的”，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。因為“主張撤銷結婚登記”，屬于行政訴訟性質，只能找行政機關或通過行政訴訟解決。而對于因婚姻登記瑕疵所引起的婚姻糾紛，如果當事人在民事訴訟中，請求確認婚姻成立或不成立者，仍然預留有巨大的空間。這就是解釋措辭和用語“高明”之處。也許是立法者已經考慮到行政復議或者行政訴訟，難以有效地解決婚姻糾紛，也許是立法者意識到民事訴訟在解決婚姻糾紛中更有用武之地，不能將民事訴訟拒之門外的緣故吧。
那么，立法這為什么不直接規定適用民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛呢？而且在明知行政復議或者提起行政訴訟，不能解決或不能有效解決婚姻登記糾紛的情況下，又要告知當事人通過行政復議或者行政訴訟解決？這正是本條的立法缺陷，也暴露了立法者的猶豫彷徨和無賴。對于適用民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛，所表現是一種“丟之可惜，食之怕辣”的心態，不敢作出正面回應。這種立法條文形成的原因，值得探討。
四、司法解釋缺陷原因分析
為什么會形成現行司法解釋(三)第一條這樣的內容，總的來講，主要是對婚姻成立與不成立等人事訴訟（身份關系訴訟）理論，缺乏必要了解和應有信心。其具體原因，則可能有如下幾個方面：
（一）理論上對人事訴訟（身份關系）訴訟制度研究不夠
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