[ 王春暉 ]——(2003-7-19) / 已閱39107次
３、通信行政復議的審理
通信行政復議的審理原則上采用書面審理的原則，即不傳喚申請人、被申請人、證人或其他復議參加人到復議機關。由于書面審理只能通過書面材料及提供的其他證據材料來進行分析、審理，因此，要求申請人、被申請人提供的材料要盡量詳細全面。《行政復議法》之所以規定行政復議案件的審理，以書面審理為主，主要是考慮到：(1)行政復議遵循效率原則，要求整個過程都體現便民、及時的特點，這就不能使復議活動完全適用類擬于司法程序的審理方式；(2)行政復議活動是行政系統內部解決行政爭議的活動，作為同一系統的復議機關與作出具體行政行為的行政機關對一些專業性、技術性較強的爭議問題較容易溝通，一般無需從外面聘請證人及技術人員來證明、鑒定等，因此，往往無需通過復雜的審理方式來求得對具體問題的認定和把握；(3)行政復議以書面審理為主不同于行政訴訟、民事訴訟的書面審理，后者必須以事實清楚為條件，前者不一定以事實清楚為前提條件，而是審理復議案件最一般的法定方式。
但是，書面復議有利也有弊，例如遇有重大、復雜的案件時，無法聽取申請人、被申請人和第三人的意見。為此，《行政復議法》在規定了以書面復議為主的前提下，又規定了直接審理復議的情形，一般情況適用直接審理復議的情況主要有：(1)申請復議的案件案情復雜，涉及面廣，影響較大；(2)申請人和被申請人都要求或者一方要求到復議機關來說明情況，復議機關認為確有必要的；(3)要求申請人和被申請人及有關人員到復議機關說明情況較為方便的。例如有關人員和復議機關在同一地點；(4)行政復議機關負責法制工作的機構認為書面復議確實難以正確作出復議決定的情況。
無論是書面審理還是直接審理并不是固定不變的，有的復議案件，開始采用書面形式審理，但隨著對案情的逐步深入了解，發現情況復雜，需要請有關人員調查，也可以轉為直接審理復議。因此，是采用書面形式還是采取直接方式，應根據申請人的請求以及各個案件的實際情況而決定。但基本的原則，要體現“以書面審理為主，以直接審理為輔”的原則。尤其是我目前實行兩級通信行政執法體系，大量的具體行政行為由省級通信行政管理部門作出，因此，行政復議的直接審理，是很難實現的。
為了保證審理工作合法、順利地進行，復議機關在受理案件后，開始審理前，應作一些必要的準備工作，其中重要的一項便是將申請復議副本或者復議申請筆錄復印件發送被申請人，《行政復議法》規定的期限是復議機關自行政復議申請受理之日起七日內完成這一工作。這里需要提出的是，申請筆錄復印件實際上是就口頭申請而言的，這是《行政復議法》對于方便廣大行政管理相對人行使行政復議權，而特別設立的一種申請方式。為了保證復議的效率和質量，讓被申請人盡早收到申請書，以便其準備有關作出具體行政行為的材料和證據，提交答辯書。被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆復錄印件３日起10日內，向通信復議機關提交答辯書以及作出具體通信行政行為的全部證據、依據的法律規范和其他有關材料。
關于通信行政復議中的舉證責任，《行政復議法》沒有明確規定，但筆者認為《行政訴訟法》第32條中有關作出具體行政行為的行政機關負有舉證責任的規定應適用于行政復議中，這是因為：
(1)行政行為的構成要件要求具體行政行為符合法定程序的一個最基本規則是先取證后裁決，也就是講被申請人作為行政機關，其所作出的具體行政行為，必須有事實依據和法律依據，否則即構成違法。因此，當通信行政機關作出行政行為被申請復議時，其首先應當舉出充分的事實材料證明其行政行為的合法性，這是被申請人承擔舉證責任的基礎。
(2)在通信行政法律關系中，通信行政機關居于主動地位，申請人處于被動和服從的地位，申請人通常無法知曉被申請人是依據哪些事實和規范性文件作出具體行政行為，因此，申請人將無法或很難收集到證據和有關通信規范性文。
(3)在通信行政法法關系中，通信行政機關的舉證能力比申請人要強，在一些特定情況下，申請人幾乎沒有舉證的能力，有的通信行政案件的證據需要很強的技術手段和專業知識才能取得，而這些申請人是無法實現的。例如：關于EDI（電子數據交換業務）的認定，目前我國沒確切統一的界定。國際標準化組織（ISO）把EDI描述為：“將商業或行政事務的處理按照一個共識的標準，形成結構化的事務處理或報文數據格式，從計算機到計算機的電子傳輸方法”；國際電報電話咨詢委員會（CCITT）曾把EDI定義為：“從計算機到計算機之間結構化的事務數據互換”。而我國中央通信行政主管機關在綜合以上兩種定義后，將EDI解釋為：“一種把貿易或其他行政事務處理的信息和數據按統一規定的格式形成結構化的事務處理數據，通過公用電信網在有關用戶計算機之間進行交換和自動處理完成貿易或其它行政事務處理的全過程”。象這些規定都是申請人很難收集到的。
要求被申請人負主要舉證責任，并不排除申請人舉證的權利，作為申請人，在申請行政復議時證明自己的主張，是申請人的權利，應依法得到保護。申請人起碼對被申請人作出的具體通信行為以及由于被申請人的具體通信行政行為給申請人造成損害的事實進行舉證。關于被申請人的舉證責任已在“通信行政復議的基本制度”中進行了論述，這里就不再贅述。關于舉證規則，應按最高人民法院的有關司法解釋為準。
通信復議機關在審理通信行政復議案件時，應以法律、行政法規、地方性法規和規章為依據。這里所講的法律是狹義的法律，即全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。法律的效力僅低于憲法，在我國法律體系中居第二層次。法律一經通過一定方式頒布實施，在全國范圍內具有普遍的約束力，任何機關、團體、單位、個人都必須嚴格遵守執行；行政法規是國務院制定和頒布的有關行政管理活動的各種法規的總稱。制定行政法規，是憲法賦予國務院的一項極為重要的職權和依法管理國家和社會事務的重要手段；地方性法規是指省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會依法制定的規范性文件；通信行政規章是國務院信息產業主管機關制定和發布的規范性文件。目前，在我國《電信法》尚未出臺的情況下，《電信條例》及中央信息產業部門發布的通信行政規章是通信行政復議機關審理通信行政復議案件的主要依據。但有一點應特別注意，目前大量的具體通信行政行為是依照通信行政規章作出的。然而，通信行政規章作為審理通信行政復議案件的依據，是不同于法律、行政法規作為依據的，這要求通信行政規章本身必須合法。如果規章規定的內容與法律、行政法規相抵觸，其規章無效，不得作為執法的依據。
４、通信行政復議的決定
通信行政復議的決定，是通信行政復議監督的必然結果，也是通信行政復議的最終階段。
由于被復議的具體通信行政行為是有爭議的，該具體通信行政行為可能是合法的、適當的，也可能是違法的或部分違法的，也有可能是具體通信行政行為的決定內容是合法的，但在程序上是違法的，因此，就要求通信行政復議機關嚴格依法對具體通信行政行為進行審查，根據具體通信行政復議機關的負責人同意或經集體討論通過后，方可依法作出通信行政復議決定。
根據《行政復議法》第28條的規定，復議決定可分為以下四種：
(1)決定維持具體行政行為
通信行政復議機構作出維持具體通信行政行為決定的條件是：具體通信行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當。衡量事實清楚與否，應當主要看主要事實是否清楚，如果主要事實清楚，并有足夠的相應證據，就應當認定事實清楚。例如，判斷“網間通信嚴重不暢”的標準，是網間接通率（應答試呼比）低于20%，以及用戶有明顯感知的時延、斷話、雜音等情況。
證據確鑿是指證明具體通信行政行為真實情況的客觀事實是確定的。例如，確定網間通信嚴重不暢，接通率（應答試呼比）低于20%，應通過合法手段取得有關證據，以證明具體通信行政行為的合法與適當，例如通過視聽資料對用戶使用的電話號碼進行撥叫，記錄應答試呼比。
適用依據正確是指具體通信行政行為是正確地適用了有效的法律、行政法規、地方性法規、規章或具有約束力的規范性文件。由于通信行政管理涉及許多通信技術和業務規范，因此，通信行政機關在作出某種具體的通信行政行為時，應首先依照有關通信業務的規定，對管理相對人的行為作出準確的判斷后，方可適用有關依據作出處理。例如判斷管理相對人雙方（經營基礎電信業務的經營者）是否按有關規定簽定互聯互通協議，應根據《公用電信網間互聯管理規定》查明雙方簽定的互聯協議的主要內容是否包括：簽訂協議的依據、互聯工程進度時間表、互通的業務、互聯技術方案（包括互聯點的設置、互聯點兩側的設備設置、撥號方式、路由組織、中繼容量，以及信令、計費、同步、傳輸質量等）、與互聯有關的網絡功能及通信設施的提供、與互聯相關的設備配置、互聯費用的分攤、互聯后的網絡管理（包括互聯雙方維護范圍、網間通信質量相互通報制度、網間通信障礙處理制度、網間通信重大障礙報告制度、網間通信應急方案等）、網間結算、違約責任等。互聯協議是要式合同，雙方必須按《公用電信網間互聯管理規定》的內容執行。
關于程序合法是指作出具體通信行政行為的時間、地點、形式、權限等符合法律和通信行政機關運作的有關規定。內容適當是指具體通信行政行為的內容要客觀、適度和符合普遍承認的道理。
(2)決定被申請人履行法定職責
行政機關的行政職權有相當一部分既是權利，又是義務。通信復議機關對于因被申請人不作為的拒絕履行職責而引起的通信行政爭議，經過審理，應決定其在一定時期限內履行應盡的職責。例如，頒發《電信設備進網許可證》，既是通信行政主管部門的權利，即其有權決定予以頒發或不予頒發，又是通信行政主管部門的義務，因對符合國家通信主管部門關于通信終端設備進網管理有關規定的申請單位不予頒發進網許可證而引起的通信行政復議，通信行政復議機關應決定其在規定的期限內履行頒發許可證的職責。
(3)決定撤銷具體行政行為
通信行政復議機關經過審理，認為具體通信行政行為有下列情形之一的，可以決定撤銷：
第一，主要事實不清、證據不足的。主要事實是指通信行政機關作出具體通信行政行為所依據的最基本的事實根據，它是通信行政機關適用法律、法規及其他規范性文件進行處理的前提和基礎。主要事實是否清楚的關鍵，在于證據的充分與否，以沒有充分的證據證明的事實為依據作出的具體通信行政行為，是依法不能成立的。
第二，適用依據錯誤。此類錯誤的發生主要有以下幾種情形：一是將已經廢止或未依法修訂的規范性文件仍作為行政行為的依據。例如：一九九六年十月一日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》第六十四條第二款規定：“本法公布前制定的法規和規章關于行政處罰的規定與本法不符合的，應當自本法公布之日起，依照本法規定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢”。如果通信行政機關在《行政處罰法》施行后，仍按照一九九五年十月二十七日原郵電部頒布的《通信行政處罰程序暫行規定》的有關內容對違反通信法律、法規和規章的行為作出行政制裁，就屬適用依據錯誤（現行的《通信行政處罰程序規定》于2001年5月10日施行）；二是將尚未發布或已經發布，但尚未施行的規范性文件作為行政處罰依據。例如：某省人大常委會于一九九九年十二月三日通過并公布了《通信市場管理條例》，該條例自二000年一月一日起施行。如果在二000年一月一日前，通信行政部門以該條例為依據作出具體通信行政行為，則應當認定其適用依據錯誤；三是應適用甲規范性文件的某條款，卻適用了甲規范性文件的其他條款。例如，按照某省《通信市場管理條例》的規定，未經通信企業委托代辦公用電話、公用傳真的，而擅自經營以上兩種通信附屬業務的行為，應給予警告，責令停業，沒收違法所得；情節嚴重的，處3000元以上30000元以下罰款。但是通信行政部門卻適用了該條例中的“利用專用網、用戶交換機進行經營活動”的處罰條款，對該用戶處5000元以上50000元以下的罰款。因此，應認定適用依據錯誤。除以上情形外，還有應適用甲規范性文件，卻適用了乙規范性文件以及適用了對本區域無效的規范性文件等。
第三，違反法定程序。法定程序是依法行政的基本規則，是依法行政的具體保證。實踐中，多數通信行政主體在進行行政執法時，常常是重實體，輕程序，有的甚至把程序是否合法看作無關緊要，這種觀念必須予以徹底糾正，同時也是行政復議監督的主要內容之一。例如，通信行政主體在對公民違反通信法規處以五十元以下罰款時，應適用當場處罰程序，《行政處罰法》稱之為簡易程序。在適用這一程序時，起碼要進行三個階段，即：表明身份、說明理由以及制作當場處罰決定書。而實際操作時，大多數行政機關一般只表明一下身份，簡單說明理由，就對相對人進行處罰，這顯然是違法行為。
第四，超越或者濫用職權。通信行政機關的職權是法律、法規、規章賦予的，在行使行政職權時必須嚴格按照有關規范性文件的權限范圍，履行行政執法職責，不得超越或濫用職權。超越職權一般有兩種情況，即縱向越權和橫向越權，前者指下級行政機關或行政主體行使了專屬于上級行政機關的職權；后者是通信行政部門行使了同級另一行政部門的職權。例如，經營增值電信業務的法人或其他組織，在取得通信主管部門的經營許可證后，還必須到當地工商行政管理部門辦理手續，領取營業執照。如果通信行政機關吊銷了某通信管理相對人的工商營業執照，這個決定顯然超越了權限，通信行政復議機關應當依法予以撤銷。濫用職權是指通信行政機關在其行政職能的范圍內，不依照法定程序、權限和要求行使行權職權。如通信行政機關有權對在為用戶提供信息服務時播發封建迷信或者淫穢色情的通信業務經營者處以吊銷經營許可證；但如個別通信行政執法人員出于個人目的，對經營公用電話未按規定安裝自動計費設備的行為也處以吊銷經營許可證處罰，就屬于濫用職權。
第五，具體行政行為明顯不當。具體行政行為明顯不當是指行政機關在自由裁量權的范圍內，作出了明顯不合理的具體行政行為。為了防止自由裁量權被濫用，防止自由裁量權轉化為任意、隨意裁量權，必須對這種權利予以限制，否則會經常出現對違法行為輕微的給予重罰，對違法行為嚴重的卻給予輕罰的違背公平原則的現象。
(4)決定變更具體行政行為。通信行政復議機關經審理，確認通信行政機關作出具體行政行為違反法律、法規和其他規范性文件，有明顯不當之處，可以決定改變被申請人的全部或者部分具體行政行為，也就是用復議決定代替被申請人的具體行政行為。一般而言，變更具體行政行為的決定主要適用于被申請人作出的明顯不當的具體行政行為，當然，也不排除對明顯不當的具體行政行為作出予以撤銷的決定。至于對明顯不當的具體行政行為適用變更還是撤銷的決定，主要應確認行政機關在自由裁量權的范圍內，是否作出非常不合理的具體行政行為。如果被申請人作出的具體行政行為屬非常不合理，則應予以撤銷。
結束語：
通信行政執法是通信行政機關行使通信行政管理職能的主要形式；通信行政執法監督是依法行政必不可少的保障手段。規范通信行政執法行為與健全通信行政執法監督機制，是建立公平、有序的通信市場競爭格局，快速發展中國通信業的客觀需要。為此，再建議如下：
１、加快通信立法速度。特別是為適應加入WTO后的新形勢的需要，重點抓好《電信法》的制定，我以為《電信法》的制定一定要從健全統一、開放、競爭、有序的電信市場的原則出發，更大程度上發揮市場在電信資源配置中基礎作用，堅決克服立法中的“官本位”。在進一步總結經驗的基礎上，將已出臺的大量的通信規章進行修改、補充，使它們上升為行政法規，提高通信行政執法依據的檔次；２、進一步轉變執法觀念，嚴格依法行政，提高執法人員的素質，使廣大通信行政執法人員成為既懂法律又精專業的復合型人才。應認真解決和糾正通信行政執法中存在的問題，理順通信行政執法關系。應盡快設立地、市一級的通信行政管理職能，是否考慮采用依法授權的方式，授予地方政府某一專門機構行使本轄區的通信行政管理職能。確保通信行政執法在公平公正、保護競爭、促進發展的前提下依法行使；３、建立和完善通信執法監督機制，明確監督主體的性質和地位，使通信行政執法監督程序化、規范化、科學化。
作者簡介
王春暉，男，山東煙臺人，工商管理碩士（MBA）、法學博士(LLD)、中國律師。任中國發展戰略研究所研究員、中國管理科學研究院研究員、清華大學訪問學者、中國人民大學工商管理研修中心客座教授、國際律師協會（IBA）商法部成員。
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