[ 施國明 ]——(2003-8-17) / 已閱25079次
試論BOT的主要法律問題
法學(xué)院2000級13班 施國明 410001551
內(nèi)容提要：BOT是近年來國際上非常流行的投資方式，它以其獨特的魅力正逐步成為世界各國尤其是發(fā)展中國家的主要投資方式。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，尤其是缺乏基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金的情況下，更應(yīng)當(dāng)廣泛發(fā)掘BOT之投資方式。本文試圖通過對BOT的介紹，促進我國BOT的發(fā)展，從而促進我國經(jīng)濟建設(shè)的進步。
目錄：一、緒論
二、BOT之概述
三、當(dāng)事人及其法律關(guān)系
四、特許協(xié)議與政府監(jiān)管和擔(dān)保
五、中國與BOT
六、結(jié)語
關(guān)鍵詞： BOT 特許協(xié)議 中國
正文：
一、緒論
BOT投資方式是八十年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的，是英文Build—Operate—Transfer的縮寫，翻譯成中文為“建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓”，由于國內(nèi)尚無明確的代名詞，所以國內(nèi)一般稱這種投資方式為BOT投資方式。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十九屆會議秘書處的說明，就其實質(zhì)而言，BOT是傳統(tǒng)項目融資的一種新形式：東道國就某一特定項目向某一投資者集團授予開發(fā)、運營、管理和商業(yè)利用的特許權(quán)，然后由項目財團建立的項目公司按照與政府簽訂的特許協(xié)議，開發(fā)并運營該特許項目，以償還并獲取利益，協(xié)議期滿后，項目產(chǎn)權(quán)無償移交給所在國政府。
由于項目的時間、地點、政府要求、法律及商務(wù)條件的不同，BOT方式在國際運用中還派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。對比這些變化的形式和內(nèi)容，可見它們只是所包含技術(shù)環(huán)節(jié)和措詞不同，并無實質(zhì)區(qū)別。它們的產(chǎn)生和應(yīng)用說明，BOT代表了一種項目開發(fā)形式，具體內(nèi)容并非一成不變，它的目的就是使一個或多個私營實體獲得政府授予特許權(quán)，負(fù)責(zé)某一特定項目的籌資、實施和管理。
二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多種說法，集中起來大致有以下三種觀點。第一種觀點認(rèn)為BOT投資方式早在十九世紀(jì)的北美就出現(xiàn)了，當(dāng)時在交通運輸領(lǐng)域政府允許北方工業(yè)財閥投資建設(shè)鐵路和一級公路，建成后定期定點向客戶收取運營費用，待投資者投資及利潤收回后，再無償或低價轉(zhuǎn)讓給政府；第二種觀點認(rèn)為BOT投資方式起源于二十世紀(jì)七、八十年代土耳其的電廠、橋梁建設(shè)過程中所采取的投資方式；第三種觀點認(rèn)為BOT投資方式起源于二十世紀(jì)歧視年代歐洲私有化過程中首先由英、法兩國的銀行集團提出的基礎(chǔ)設(shè)施私營化計劃，該計劃當(dāng)時獲得了英國首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中BOT投資方式最為成功，比如英法合作的經(jīng)典之作——歐洲海底隧道就是采取BOT投資方式建立的。
筆者比較認(rèn)同第二種觀點，當(dāng)然第三種觀點也有一定的道理，因為第三種觀點只是將BOT的方式用到了發(fā)達國家而已。至于第一種觀點，并不確切，只能說明19世紀(jì)就有了私人資本集中起來參與某些基礎(chǔ)設(shè)施如鐵路的建設(shè)，但并不能說明所采取的就是BOT投資方式，因在BOT方式中，除私人資本參與外，更重要的還在于政府通過特許以使投資者獲取從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的專營權(quán)并從中獲利。而第三種觀點與第二種觀點并無本質(zhì)區(qū)別，只是BOT在發(fā)展中國家和發(fā)達國家的不同起源罷了，當(dāng)然筆者認(rèn)為BOT起源于發(fā)展中國家更符合實際。
二十世紀(jì)八十年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國尤其是發(fā)展中國家的重視和應(yīng)用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亞洲各國，BOT更是方興未艾，土耳其、新加坡、馬來西亞、菲律賓、巴基斯坦、泰國、越南等都有BOT項目。作為吸引外資，改善基礎(chǔ)設(shè)施，提高經(jīng)濟實力，應(yīng)付新的世界經(jīng)濟挑戰(zhàn)的一種戰(zhàn)略選擇，BOT方式將在世界范圍內(nèi)逐步得到廣泛應(yīng)用。
（二）BOT的特點。
BOT投資方式的特點可以從其自身特征及其與其他投資方式相比較得出。其主要特點可以概括為以下幾個方面：
1、適用范圍即投資對象的特殊性。BOT投資方式起源于大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的籌資需要，目前也主要適用于交通、能源、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目。
2、BOT投資方式以特許權(quán)為前提。投資者唯有取得特許權(quán)后才可以從事項目建設(shè)。在政府和私人資本相互需要的基礎(chǔ)上，通過政府權(quán)利讓渡，使得私人資本有機會參與對基礎(chǔ)設(shè)施的投資。政府的這種權(quán)利讓渡只是出讓建設(shè)的權(quán)利，包括為收回投資而給予投資者一段時間內(nèi)經(jīng)營管理的權(quán)限，到期后，投資者將項目所有權(quán)歸還政府，就是這種權(quán)利出讓的最好體現(xiàn)。
3、投資主體的多元化和風(fēng)險的分擔(dān)與管理。基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資額大，投資回報周期長，項目風(fēng)險大，因此單個或少數(shù)投資主體無法完成BOT的投資或單獨承擔(dān)建設(shè)風(fēng)險。所以BOT涉及的主體包括多個項目投資者，項目公司，政府，貸款人，建設(shè)者，保險公司，經(jīng)營公司等，他們之間形成了復(fù)雜的法律關(guān)系，并且按特許協(xié)議投資，分擔(dān)風(fēng)險和共同管理。
4、財產(chǎn)權(quán)利的特殊性。作為獨立法人的項目公司對其項目財產(chǎn)擁有所有權(quán)，但始終是一種不完全的財產(chǎn)所有權(quán)。項目公司設(shè)立之初，其尚未形成的財產(chǎn)已經(jīng)抵押給貸款銀行且這一抵押權(quán)需征得財產(chǎn)本來所有人同意，項目建成后，在整個還貸期間，項目財產(chǎn)始終處于抵押權(quán)的限制下，且在回報期內(nèi)，隨著回報額增加和經(jīng)營期的減少，未來所有人即政府的實際所有權(quán)逐步擴大，直至移交其所有權(quán)給政府。
（三）BOT的價值。
通過研究各國實踐，筆者認(rèn)為，BOT投資方式的價值在于它成功地滿足了政府和發(fā)起人各自不同的利益要求，這也是它日益在全球流行的原因。
1、對項目所在國政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本國財政負(fù)擔(dān)的條件下完成耗費巨大的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，避免或減少政府的外債，充分利用各方的資金完成了基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。同時，BOT保住了政府對項目產(chǎn)權(quán)的控制和所有，經(jīng)營期滿后，政府可無償取得所有權(quán)。
（2）有利于提高項目的運作效率。BOT項目一般都有私營資本參加，貸款機構(gòu)必然會比政府更嚴(yán)格地審查，另一方面，私人資本為了減少風(fēng)險，獲得更豐厚的回報，必將嚴(yán)格控制造價和加強管理。
（3）在項目建設(shè)和經(jīng)營期間，東道國可學(xué)到外國先進的管理經(jīng)驗，獲得先進技術(shù)和設(shè)備，推動本國經(jīng)濟發(fā)展。
（4）項目建設(shè)及運營可以為東道國創(chuàng)造大量的就業(yè)機會。
2、對項目發(fā)起人來說，其作用在于：
（1）通過項目的建設(shè)，擴大公司經(jīng)營范圍，開拓市場，同時還可以帶動一些成套設(shè)備出口。
（2）BOT方式合理分散了風(fēng)險，發(fā)起人以較小的投資運營幾十倍于此的項目建設(shè)資金，可以取得良好的經(jīng)濟效益。
（3）通過政府擔(dān)保享有大量優(yōu)惠，可以從項目本身獲得較好的收益。
三、當(dāng)事人及其法律關(guān)系
在BOT投資方式中，其所涉及的當(dāng)事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不僅是管理者，也是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人。政府對批準(zhǔn)采用BOT方式的項目，進行公開招標(biāo)和評標(biāo)，授予項目公司特許權(quán)。但應(yīng)注意，由于政府各部門職權(quán)不同，作為BOT項目的管理者和特許協(xié)議當(dāng)事人的政府部門可以不同。
在特許協(xié)議由政府與項目公司簽訂情況下，作為項目投資者之一的項目發(fā)起人與政府間的法律關(guān)系主要發(fā)生在項目確定后至項目公司成立前。項目公司成立后，發(fā)起人通過項目公司與政府發(fā)生關(guān)系。
（二）項目公司。項目公司是發(fā)起人為建設(shè)、經(jīng)營某特定基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目而設(shè)立的公司或合營企業(yè)。在法律上，項目公司是一個獨立的法律實體，具有獨立的法律人格。項目公司一般是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人，根據(jù)協(xié)議取得特許權(quán)，并在特許期間內(nèi)全權(quán)負(fù)責(zé)項目的投資、設(shè)計、建設(shè)、采購、運營和維護。]
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