[ 施國明 ]——(2003-8-17) / 已閱25082次
發(fā)起人是項目公司的投資者，并籌措貸款，而由項目公司以自己的名義向貸款人貸款，三者是基于資金借貸而形成的平等主體間的經(jīng)濟法律關(guān)系。而政府與項目公司間的法律關(guān)系特殊性就在于二者以特許協(xié)議這一法律文件為基礎(chǔ)，從而項目公司成為具有東道國國籍的法人實體，是東道國的外資企業(yè)，處在東道國政府的法律管轄下。
項目公司與項目建筑承包商，設(shè)備、原材料供應(yīng)商，保險公司等主體之間就是一個獨立的法律實體與另一個法律實體的正常業(yè)務(wù)聯(lián)系法律關(guān)系。
項目公司與產(chǎn)品購買或服務(wù)接受人之間是以產(chǎn)品或服務(wù)的售價為紐帶聯(lián)系起來的當(dāng)事人，項目產(chǎn)品的購買人或服務(wù)接受人多為東道國自然人或法人，二者之間關(guān)系受東道國法律調(diào)整。
（三）其他當(dāng)事人。除以上主要當(dāng)事人外，BOT方式還包括項目發(fā)起人，項目貸款人，項目工程建設(shè)承包商，原材料供應(yīng)商等其他參與人。他們之間關(guān)系或以簡述或較為簡單，茲不贅述。
四、特許協(xié)議與政府監(jiān)管和擔(dān)保
BOT投資方式通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議，貸款協(xié)議，保險合同，投資協(xié)議，建設(shè)合同等，其中尤為重要的是政府與項目公司之間簽訂的特許協(xié)議，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系。（見下頁圖示）
特許協(xié)議（concession agreement），又稱為經(jīng)濟開發(fā)協(xié)議，有些國家甚至稱其為“國家契約”，指的是一國政府與私人投資者（主要是外國私人投資者）之間簽訂的，約定在一定時期在指定地區(qū)，通過特定程序由政府將專屬于其的某種權(quán)利授權(quán)于私人投資者，允許其投資從事公用事業(yè)或自然資源開發(fā)的法律協(xié)議。
/政府/
特許 | 協(xié)議
|
/股東/----投資協(xié)議----/BOT項目公司/----貸款協(xié)議----/銀行或其他金融機構(gòu)/
/ | |
/ | |
工程設(shè)計/ 合同 | 經(jīng)營|合同
/ 保險|合同 |
/ | |
/工程設(shè)計公司/ /保險公司/ /經(jīng)營承包公司/
特許協(xié)議是項目公司存在和經(jīng)營的基礎(chǔ)，是與融資安排同等重要的法律文件。東道國對項目建設(shè)、經(jīng)營中的特定的政治性風(fēng)險予以擔(dān)保，可以增強投資者信心，確保項目成功。
特許協(xié)議主要款項包括兩大方面。一方面是一般協(xié)議所共有的一般性條款，含協(xié)議各方情況介紹、權(quán)利之特別授予、特許經(jīng)營之范圍、特許協(xié)議期間、項目建設(shè)、經(jīng)營階段的有關(guān)條款等。
另一方面是政府的協(xié)助擔(dān)保條款，包括政府對項目的監(jiān)管。關(guān)于政府的擔(dān)保主要含政策性擔(dān)保和商業(yè)性擔(dān)保。前者是只能由政府根據(jù)權(quán)力予以許可和承諾的事項，其他機構(gòu)均無權(quán)擔(dān)保，具體包括后勤保證，外匯匯兌擔(dān)保，稅收擔(dān)保，不競爭擔(dān)保，經(jīng)營期擔(dān)保等；后者是政府對某些特定的商業(yè)風(fēng)險的擔(dān)保，主要針對項目公司經(jīng)營中有政策性因素的商業(yè)風(fēng)險，其中包括投資匯報率擔(dān)保、匯率擔(dān)保，產(chǎn)品服務(wù)或銷售擔(dān)保。
當(dāng)然特許協(xié)議還應(yīng)當(dāng)包括政府的監(jiān)管問題，BOT投資方式有別于其他投資方式的重要特點就在于政府的參與。政府主要針對項目公司的不履行規(guī)定權(quán)利義務(wù)，對經(jīng)營管理不善、設(shè)施服務(wù)低下、環(huán)境污染等實施監(jiān)管，并視情節(jié)輕重給予警告、罰款、責(zé)令停業(yè)、收回非法所得、甚至取消特許權(quán)的處罰。
五、中國與BOT
改革開放以來，我國經(jīng)濟迅猛發(fā)展，對能源、交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提出了更迫切的要求。長期以來，雖然我國政府一直以財政支出方式出資進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，但仍跟不上經(jīng)濟高速發(fā)展需要，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)滯后已成為制約我國經(jīng)濟發(fā)展和中西部脫貧的“瓶頸”。外商投資和國際借貸雖然從一定程度上解決了燃眉之急，但是不能從根本上解決我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后的局面。那么，什么投資方式才能迅速改變我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后的局面呢？
答案是八十年代興起的BOT投資方式。而且我國已經(jīng)開始運用BOT投資方式，如深圳的沙角B電廠，上海市延安東路隧道工程，廣西來賓電廠，北京京通公路等。
從目前情況來看BOT在我國還有一定的障礙，但是已體現(xiàn)出了廣闊前景，具有不可限量的前途。我們應(yīng)從以下幾個方面完善我國BOT方式的運用：
1、加快宏觀綜合性立法，至少應(yīng)有但行規(guī)范BOT的法規(guī)來促進BOT在我國的運用。
2、應(yīng)盡快由中央政府設(shè)置專門得機構(gòu)來統(tǒng)一對BOT投資進行管理、指導(dǎo)，并強調(diào)BOT得推進和實施，地方政府也應(yīng)設(shè)立相關(guān)的機構(gòu)，履行有關(guān)職能。
3、給予BOT項目的外國投資者以一定的“讓渡”條件，作為優(yōu)惠條件和鼓勵措施，尤其應(yīng)當(dāng)鼓勵投資者積極參與中西部地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。
4、加強對BOT方式的知識宣傳與普及工作，防止我們在與外國投資者談判時陷入被動，并消除人們理念上的障礙。
總之，應(yīng)從各方面加快BOT在我國的推廣和應(yīng)用，以適應(yīng)形形勢需要，促進經(jīng)濟發(fā)展和我國現(xiàn)代化建設(shè)。
六、結(jié)語
BOT投資方式是近年來國際上流行的利用外資新形式，尤其得到發(fā)展中國家的青睞。BOT方式是項目融資在八十年代的新發(fā)展，它通過政府授予私營資本對基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和一定時期的特許經(jīng)營權(quán)，以項目本身收益償還貸款，回收投資并取得收益的一種方式，實現(xiàn)了投資主體多元化，分散了項目的風(fēng)險，加速了東道國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改善了投資環(huán)境，促進經(jīng)濟發(fā)展。
因此，我國也應(yīng)當(dāng)在今后幾年中國建設(shè)大發(fā)展時期，積極運用并推廣BOT投資方式。隨著中國經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟體制的逐漸完善，BOT方式作為解決我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后，建設(shè)資金不足的新方法，一定會有廣闊的發(fā)展前景。
參考書目：
《今后可能的工作：建設(shè)—經(jīng)營—移交項目秘書處的說明》第一章，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十九屆會議，1996年5—6月，紐約。
徐冬根主編：《國際金融法律與實務(wù)研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2000年版
余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年版
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