[ 師安寧 ]——(2011-11-10) / 已閱24413次
因此，如果出資者之間約定的土地出資權(quán)能除場地使用權(quán)外而不包括其他土地權(quán)能的，則當該宗出資土地被征收時公司并不享有土地征收行為所產(chǎn)生的補償受益權(quán)。尤其在中外合資企業(yè)中，由于中方因該地權(quán)投資而享有股權(quán)的對價實際上是土地租金，這在合資企業(yè)法律制度中有著明確規(guī)定，即合營企業(yè)所需的場地使用權(quán)，已為中國合營者所擁有的，中國合營者可以將其作為對合營企業(yè)的出資，其作價金額應(yīng)當與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費相同。因此，此時中方所出資的土地使用權(quán)并不是合資企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容，亦不存在地權(quán)過戶的問題，在清算時亦不得將該土地資產(chǎn)作為合資企業(yè)的清算財產(chǎn)而對外承擔民事責任。此時即不存在適用公司法“解釋三”第八條的法律基礎(chǔ)。
與場地租賃權(quán)類似的是以某種“用益權(quán)”作為投資內(nèi)容的出資形態(tài)，其特征是被出資公司可直接使用該實物但該物卻并非公司法人財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容。例如在融資租賃形態(tài)下的設(shè)備出資對于被投資公司而言法律風險似乎很小，此時的投資者在表象上似乎以“租賃物”作為出資形態(tài)，但實際上是在以支付租金的方式進行現(xiàn)金投資。顯然，不能將租賃權(quán)投資等同于實物投資，故并不存在投資人與公司之間關(guān)于物權(quán)變更的問題。因此，融資租賃情形下的實物出資也不存在一個指令過戶的法律空間，該類出資物也不是公司法人財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容，不得在清算時將融資租賃物納入清算范疇。
公司法“解散三”第十條作出相關(guān)聯(lián)的規(guī)定，出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，法院應(yīng)當責令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)；在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)；出資人主張自其實際交付財產(chǎn)給公司使用時享有相應(yīng)股東權(quán)利的，法院應(yīng)予支持。
事實上，在適用上述第十條前亦必然要涉及對約定出資內(nèi)容和出資形態(tài)的審查問題，而并非對該條可以不加區(qū)分地予以適用。
最主要的審查內(nèi)容是，以房屋、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)出資時其所約定的出資內(nèi)容是否包括該類權(quán)利的全部法律權(quán)能。如果是以全部權(quán)能出資的，則這三類權(quán)利都將構(gòu)成公司法人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。否則，在公司解散時涉及的房地產(chǎn)權(quán)利及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利將要由原出資者“回收”而不得將之納入清算財產(chǎn)或?qū)ν獬袚袷仑熑蔚姆懂牎?
五、幾種特殊的股權(quán)流轉(zhuǎn)形態(tài)
（一）股權(quán)出資與換股交易
股權(quán)出資的基本原理是，投資者A將其在甲公司享有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給擬投資的乙公司，但其在乙公司處取得的對價不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，而是該公司一定份額的股權(quán)；此后，乙公司成為甲公司的股東，A成為乙公司的股東。顯然，股權(quán)出資中的核心問題是股東身份置換，即A由甲公司之股東置換為乙公司股東，乙公司變身為甲公司之法人股股東，自此股權(quán)出資和換股交易同時完成。
股權(quán)出資的原理簡單，但其合法性和有效性取決于多重條件的制約。主要涉及的情形包括：
一是投資者在原公司中所持有的股權(quán)應(yīng)當具有合法性和可轉(zhuǎn)讓性。凡是出資協(xié)議或章程約定某類股權(quán)在不符合特定時限要求或是特定轉(zhuǎn)讓條件的，則在“解禁”范圍與期限內(nèi)該股權(quán)因不具有可轉(zhuǎn)讓性而無法成為股權(quán)出資的標的物。
二是用于出資的股權(quán)不存在權(quán)利瑕疵和負擔。權(quán)利負擔一般包括股權(quán)或股份設(shè)定了質(zhì)押或抵押擔保，此種權(quán)利負擔無論是對公司內(nèi)部股東或?qū)ν庠O(shè)定的擔保均可構(gòu)成。有關(guān)司法解釋對股權(quán)“瑕疵”未作明確界別，但筆者認為股權(quán)瑕疵至少應(yīng)當包括出資不完整和存在權(quán)屬糾紛兩類情形。出資不完整又包括未出資和出資不實兩類情形，對于未出資股東之所謂“股權(quán)”應(yīng)當否認其可轉(zhuǎn)讓性；對于出資不實的股權(quán)，即雖未完整出資但卻存在一定出資事實的股東應(yīng)當在確定其實有股權(quán)后允許其對外轉(zhuǎn)讓和出資。
三是投資者必須尋求到兩方公司的“雙重認可”后才能最終完成股權(quán)出資的合法程序。兩方公司即包括其持股原公司甲和擬投資新公司乙；雙重認可是指投資者A的身份要取得乙公司及其股東的認可；乙公司要取得甲公司及其股東的認可，且在甲公司中沒有股東主張對A之股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。顯然，股權(quán)出資的實務(wù)操作是很復雜的。
司法實務(wù)中的難題是，隱名投資者的“股權(quán)”是否能夠用于出資？應(yīng)當說，從理論上來講是可以的，但實踐中的難度和復雜程度較高。因為隱名投資股權(quán)必須先履行其公司內(nèi)部的“準正”程序并轉(zhuǎn)換為該公司合法的顯名股權(quán)后才具有對外出資的條件。
隱名投資的內(nèi)部“準正”實際上是按照公司吸收新股東的程序來完成的。雖然有的隱名投資者早已存在于公司之中且被其他股東所熟知和認可，但此種“默示”式的認可并不能自動產(chǎn)生吸收新股東的法律效力；同時，隱名投資者也不得僅以公司和其他股東的“默認”而要求法院直接保護其“顯名化”的權(quán)利。
顯然，隱名投資者要通過“股權(quán)出資”的方式而在原公司“脫身”并進而轉(zhuǎn)化為新出資公司的合法股東其法律障礙的復雜性可想而知。
（二）股權(quán)流轉(zhuǎn)與“善意取得”
股權(quán)的善意取得是受讓人從無處分權(quán)人處或雖有處分權(quán)但存在多重充分的行為人處合法取得股權(quán)的一種法律制度。
“善意取得”本來是大陸物權(quán)法中對無權(quán)處分行為的一種效力認可制度。根據(jù)物權(quán)法第一百零六條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人并符合“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”情形時，受讓人有權(quán)取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。同時規(guī)定，當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。
那么，能否把物權(quán)法中的善意取得制度適用于公司法中的股權(quán)流轉(zhuǎn)行為中來，顯然是一個具有重大法律價值的問題，因為諸多股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛按照善意取得制度來調(diào)整則其困局將迎刃而解。現(xiàn)在，公司法“解釋三”對此作出了貢獻。其規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。
這里，關(guān)于“一股二賣”之類的股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛“解釋三”明確準許參照適用物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的法律制度，這顯然是一個補正立法漏洞的創(chuàng)設(shè)性之舉。但是，真正的問題是如何界別股權(quán)受讓人的“善意”。一般而言，受讓人對轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利瑕疵“不明知”且已經(jīng)支付合理對價或沒有“惡意串通”等故意的情形都可以構(gòu)成受讓方為“善意”第三人的根據(jù)。
在某些非典型的股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛中，受讓人應(yīng)當被賦予了更多的注意義務(wù)，例如公司股權(quán)的擔保糾紛。擔保雖然是一種或有債務(wù)，但因其涉及股權(quán)的流轉(zhuǎn)性故當然亦應(yīng)當歸類于一種非典型的股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛。根據(jù)公司法第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
現(xiàn)在的問題是，如果公司內(nèi)部并沒有履行決策程序，或擔保人提供的有關(guān)決議文件虛假的，則該類擔保行為的效力如何？
這個問題的難度在于合理界定債權(quán)人的附隨義務(wù)，也即如果債權(quán)人作為第三人已經(jīng)注意到了合理的審查義務(wù)，則其可以援引善意取得制度要求保護自身的權(quán)益。此時，即便擔保方內(nèi)部決策程序有瑕疵，也不影響債權(quán)人實現(xiàn)該擔保物權(quán)。
筆者認為，“合理”的范圍是債權(quán)人應(yīng)當要求擔保方提供有關(guān)決議文件并由其承擔該文件真實性及有效性瑕疵的責任，債權(quán)人的附隨義務(wù)是從形式上審查其完備性，但不得要求債權(quán)人承擔對此類文件真實性及有效性的審查責任。因此，善意取得制度在股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛中具有重大的法律價值，司法實踐中應(yīng)當重視該制度的適用問題。
（三）股權(quán)流轉(zhuǎn)中的定價與評估機制
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