[ 李朝亮 ]——(2003-8-27) / 已閱38368次
但是遺憾的是該理論在后來的Candlewood Navigtion Corp.Ltd.v.Mitsui OSK Ltd.[1986]A.C.1一案中遭到了否定。在該案的判決中法官認為“僅僅因為原告是一個可以預見的個人而不是一個不可確定范圍的人群中的一員，就要使被告受到區別對待——負擔注意義務，實在難以服人。難道預見到明確的可能受害人的被告，其主觀上的惡意會比僅預見到有一引起人可能受害，但誰會受害卻不能確定的被告更大，以致于前者就要負責，而后者便可逍遙自在嗎？”
事實上，上述兩種不同的觀點均無不妥之處，后案中法官對先前“可知的原告”理論的否定是站在了與Caltex.oil.一案不同的出發點上。Caltex.oil.更為關注的是原告的損失是否能在不造成訴訟洪水的范圍內最大限度的得到補償，而后案中的否定則是處于對被告的保護。但是筆者對后案的理由存有一絲疑問，雖然明確預見到可能受害人的被告未必比僅預見到不確定受害人的被告主觀惡意更大，但這并不代表能夠漠視被告確實存在的惡意。如果對兩種被告僅出于主觀惡性的考慮而作出不同的判決結果似有不公，但如果將后者不予補償回歸到對訴訟洪水的疑懼上，我們就會對這種不公釋然。因為被告過失造成他人損失本應賠償，只是如果支持了這種賠償會引發訴訟洪水，所以否決了這種賠償。如果這種洪水不存在那還有什么理由否決這種賠償呢？因此筆者認為用“可知的原告”理論來限制“排除規則”是合理的。
2、 營業權理論的創設
在前文提到的“海水污染案”中，一系列營業團體及個人因海水污染被迫暫停營業而遭受到純粹經濟損失。盡管這種損失因牽連太廣，范圍太不確定而無法對之補償，但卻涉及到了一個營業性損失，頗值思考。在德國法中，為了擴大對營業性純粹經濟損失的保護而創設了“營業權”這一概念。所謂營業權，是指“對已設立及實施企業經營的權利”。 但是營業權的保護范疇以“企業關連性”為標準，即侵害須直接針對企業本身，而非與企業本身可分離的權利。正因關連性法則的存在使得德國法院盡管有營業權理論仍對“挖斷電纜”這一類型的案件作出了不補償判決。其理由如下：
“營業權被侵害之得請求損害賠償,須以受侵害者與企業經營具有內在關連，不易分離的關系為要件。對企業的侵害須具直接性。傷害企業員工，毀損企業的車輛，尚未足構成對企業的侵害，因員工或車輛與企業并無內在關連。因挖斷電纜，致不能營業，亦屬如此。因停電而遭受不利益的，不限于企業，亦包括家庭用戶等消費者。供電關系非屬企業所特有。挖斷電纜，導致電力中斷，不能認為是對企業權的侵害。企業縱因此受有經濟上的損失，亦不能認為是對企業權受侵害為理由，請求賠償。”
討論至此，似乎營業權理論對關系性經濟損失的補償并無多大實益，而且德國法畢竟將營業權的性質定位為獨立的無體財產權，因此將營業權理論的討論似乎放在上文對“侵害他人之物，對物之所有人造成的損失”的討論版塊中更為適宜。但筆者將之放在此處討論有筆者自己行文上的需要，因為筆者存在如下設想：盡管關連性理論是作為在營業權對純粹經濟損失補償的限制而產生的，但是如果適當放寬該限制，即將關連性擴張到企業的某些財產及員工，再引入因果關系法則予以預防過分擴張。這樣既令一部分原本得不到補償的損失得到了補償，又因因果關系這道堤防的存在而阻止了訴訟洪水的泛濫。
（五）不實陳述引發的純粹經濟損失
不實陳述引發的純粹經濟損失，當是純粹經濟損失領域中較為特殊的一種類型。因為在該領域內，造成純粹經濟損失的主體通常存在于一具有某種專業技能的群體內，因而對純粹經濟損失制造者是否承擔純粹經濟損失將對一個行業產生影響。因此此類主體承擔的責任稱為專家責任，或資格證明人責任。在此領域內頗具代表性及指導意義的案例當屬英國上訴法院1964年判決的Hedley Byrne &Co.v.Heller & Partners Ltd 一案。該案是一起因銀行提供不準確的信貸信息而引發的純粹經濟損失案。Hedley Byrne，是一家廣告代理公司，與一家名為Easipower Ltd公司簽約為該公司執行一項廣告案。在執行該廣告案的過程中，Hedley Byrne以自己的名義在一系列關于廣告時間及空間安排的合同中獨立承擔了責任。出于未雨綢繆的考慮，該公司請求其開戶銀行通過置信給Easipower Ltd的開戶銀行Heller & Partners 以調查Easipower Ltd 的資信。Heller & Partners回信道Easipower “無任何負擔”（without responsibility）,故其經營狀況良好。這一調查很快被證明是錯的，Hedley Byrne因此在Easipower被清算時損失了數千英鎊合同損失。于是Hedley Byrne 起訴了Easipower的銀行,就金錢損失要求賠償。
在本案的判決中，法院最終沒有支持原告的賠償請求，但作出此判決并非對排除規則的適用，相反的，“若不是銀行事先作了免則聲明，那么其將對Hedley Byrne的純粹經濟損失承擔責任。”（the bankers would have been liable for Hedley Byrne’s pure economic loss had they not made this disclaimer of responsibility） 并且參與該案的法官無異議的認為該案的判決不僅僅適用于銀行資信(banker-creditor)領域。該案的判決是一項重大的突破。盡管上議院并未在過失侵權框架內直接擴大注意義務的范圍，但是法官通過衡平法原則的運用，確定了在類似案件中的所謂“特定關系”（special relationships）,從而間接的增加了那些特定群體的注意義務。遵循這一理論，在信托關系中，信托人對收益人的利益負有注意義務，同時這一義務還引申為會計人員也須對信托人利益負有注意義務。一名會計師因為他的審核報告而對信賴此審核報告作出決策的投標人負有注意義務，（Caparo Industries v.Dicdman[1990]2 AC605） .如果一名雇主對其先前的一位雇員扮演了鑒定人的角色，那么他也將因此負有注意義務。
（六）不正當競爭等原因引發的純粹經濟損失
因不正當競爭引發的純粹經濟損失也較為常見。如某商家故意低價（低于成本價格）銷售某商品，從而導致同樣銷售該類商品的商家的商品積壓，造成其損失，此類損失也屬純粹經濟損失。或某企業勢力龐大，在行業內形成壟斷，造成其它企業紛紛倒閉或面臨虧損的境地，那些受損企業的損失也可視為純粹經濟損失。此外，在某些特殊時期如疫病流行期間，商家哄抬物價，使得消費者在平時能以正常價格購買之物品此時須多花大量金錢方能購得。此消費者所受之損失亦為純粹經濟損失（如我國非典流行期間某些商家哄抬預防性藥物的價格）。
對于此類純粹經濟損失的處理較為簡單，因為各國在此問題上都有相應的專門立法，以抵制擾亂正常社會經濟秩序的行為。如在我國有《反不正當競爭法》，《消費者權益保護法》等，在國外尚有相應的反壟斷立法。事實上，對純粹經濟損失的補償問題上，不僅在此不正當競爭領域有專門立法于以調整，在其他領域亦存在專門立法。如前文所提的油污損害案，美國對此就立有《美國油污法》純粹經濟損失的補償問題作出規定。該法推翻了排除規則的適用，如果受害公民在90天內不能與責任船舶就損害賠償形成一致的意見，便可以向石油泄漏責任信托基金(Oil Spill Liability Trust Fund)請求補償，基金會在賠付后，可代位向責任方索賠。
四、純粹經濟損失的賠償范圍
純粹經濟損失的賠償范圍須分兩個環節討論，其一是義務人的范圍，其二是金錢的數額。義務人的范圍問題前文在對純粹經濟損失的樣態討論中已有體現，此處不再討論，故本節僅就金錢數額問題作一簡要討論。
損害賠償依其產生原因不同，可分為財產上的損害賠償和非財產上的損害賠償，純粹經濟損失當屬財產上的損害賠償。而損失發生的構成因素可分為普通因素與特別因素。其中“普通因素乃就某特定損害事故而言，其存在不因被害人而異之因素。故損害事故如非發生于現被害人而系發生于他人者，其損害之構成因素，與發生于現被害人同。普通因素因而有可稱謂客觀因素。特別因素，乃因被害人而異之因素。故損害事故如非發生于現被害人而系發生于他人者，其損害之構成因素，與發生于現被害人者即可能不同。特別因素因而有可稱謂主觀因素。” 如果在計算損失是僅考慮客觀因素，則該計算方法稱為客觀計算方法，如在計算損失時兼而考慮客觀因素及主觀因素，則該計算方法稱為主觀計算方法。
對純粹經濟損失的計算究竟是以客觀方法還是以主觀方法計算，尚須放在具體案件中考察，但一般說來以客觀方法計算較為可取。因為純粹經濟損失發生本身既具有不確定因素，如若再令賠償人承擔難以預料中之難以預料之損失，負擔確有太重之虞。如某人在圖書館因過失推倒書架使得整排圖書需要重排，但其中有些圖書的重排工作需專業學者才能完成，因此圖書管需支出更多的費用。該案的純粹經濟損失的計算范圍只因限定在重排一般圖書所需支出的費用之內，而不應以主觀計算法則，將特殊費用計算在內。
此外，在對純粹經濟損失范圍的確定時，需要特別考量機會損失 是否可納入純粹經濟損失的補償范圍。如在前文提到的締約過失案中，受害人損失的不只是締約費用，其因交易無法作成而導致了其本來可以期待的利潤收入變為泡影，該可能的利潤收入是否也可作為純粹經濟損失而要求責任人予以補償？又如前文所提之海水污染案，漁人喪失了捕魚的機會，旅店喪失了與可能的住客簽定合同的機會，再如某車違章，毀損道路，使得出租車司機喪失載客之機會等。不難發現，此種機會損失可分為兩種，前者締約過失案是直接性的機會損失，后兩者是關系性的機會損失，其間區別與前文所述物之所有人損失同第三人損失之區別類似。后者出于政策考慮，一般不予賠償，前者則須視具體案件情形而定，即需考慮該機會發生的幾率究竟有多大，以及補償是否合乎公正等因素。
注釋: 此真空地帶中的純粹經濟損失并非純粹經濟損失之全部，筆者認為合同責任亦包括在純粹經濟損失之中，對此筆者將在下文中予以論述。
Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,page47
克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第47頁
同上引，33-34頁
也稱不補償規則（no recovery rule）
Ultramares Corpn v Touche 174 NE 441,444(1931),per Cardozo J,轉引自Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China , page 52
Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,,page 48,筆者自譯
同上引,page 48,筆者自譯
王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社.2001.7，第99頁
同上引
此處侵犯所有權是指未構成物理性損害的所有權侵害，對其討論的意義更多的體現于德國法之中，對此下文將予以論述。
參見瑞典最高法院1985年10月1日之判決。轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第42頁
同上引，第41頁
p.760,per Lord Wilberforce, 轉引自Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,page 49
參見瑞典最高法院1990年2月28日之判決，轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第40頁
參見德國聯邦最高法院1988年10月25日之判決，同上引，第40頁
參見Plum,AcP181(1981),第68、100頁，同上引，第40頁
參見荷蘭最高法院1993年1月7日之判決，同上引，第40頁
參見德國聯邦最高法院1993年12月7日之判決，同上引，第40頁。根據歐共體產品質量指令中的責任制度，只有在對物造成損害才能令侵害人承擔賠償責任，如只侵害所有權并不必然導致賠償責任的產生。
Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,page51
準確的說這不是對純粹經濟損失的補償，而是轉化為對侵權損失的補償。
參見荷蘭最高法院1981年9月25日之判決，轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第49頁
參見意大利最高法院綜合審判庭1989年6月23日第2999號判決，同上引，第49頁
參見奧地利最高法院1990年6月20日之判決，同上引，第49頁
參見丹麥西部高等法院1995年1月13日之判決，同上引，第49頁
參見丹麥西部高等法院1995年9月6日之判決，轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第49頁
參見波恩地方法院1990年2月20日之判決，同上引，第50頁
合同責任導致的對純粹經濟損失的補償也可看作是一種擴張，只不過這種擴張是一種從無到有的擴張。
王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社.2001.7，第96—97頁
徐航爍.普通法關系性經濟損失中的排除規則[J]. 杭州商學院學報，2002年第3期
參見英王室領地判例匯編第529頁，昆士蘭，轉引自徐航爍.普通法關系性經濟損失中的排除規則[M] 杭州商學院學報，2002年第3期
徐航爍 普通法關系性經濟損失中的排除規則 杭州商學院學報2002年第3期
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