[ 胡茂剛 ]——(2003-8-27) / 已閱19331次
適用階段 訂立合同前或合同無效、被撤銷 合同生效后終止前
賠償范圍 適當的賠償金 賠償金、違約金、繼續履行合同
6、明確強行平倉性質。長期以來，強平究竟是期貨公司的權利、義務還是權利義務的轉化形式，存在很大分歧。過去認為期貨公司在客戶超倉情況下有強行平倉的義務。隨著市場經濟“經濟人”認識的深化，“對自己的交易負責”的理念深入人心，法律認可期貨經紀公司可以在期貨經紀合同中約定交易風險控制條件及處置措施，強行平倉不屬于期貨公司的義務。《規定》對客戶超倉且未能及時追加保證金的，沒有要求期貨公司強行平倉，而是按經紀合同約定的情況處理。約定不明，期貨公司強平的，客戶承擔法律責任。客戶交易保證金不足的，符合強行平倉條件后，按合同約定客戶應當自行平倉而未平倉造成的擴大損失，期貨公司不承擔責任。從客戶權益出發，期貨公司“應當”到“有權”的轉變抓住了通常情況下誰所有誰管理的本質，合理界定了期貨公司與客戶的權利義務關系，非常具有可操作性。
四、思考與建議
《規定》的出臺，難以擺脫《條例》的框架以及國家政策（民法通則第6條規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策）的束縛，祝賀期貨糾紛司法解釋的成功頒布，并不妨礙我們對行業經驗和傳統的缺乏、理論與環境的不足繼續思考和探討。
1、居間經紀關系概念混淆。《規定》第10條提出居間人承擔基于居間經紀關系所產生的民事責任。“居間經紀關系”的表述令人費解，并無如此法律術語。事實上，經紀與居間是兩個法律關系，期貨經紀關系是期貨公司與客戶之間的法律關系，由于合同法沒有相應的經紀合同對應，適用行紀合同的規定，行紀合同沒有規定的，適用委托合同的規定。期貨居間關系是居間人與委托人（期貨公司或客戶）之間的法律關系，合同法有專門的居間合同調整。因此，居間經紀關系的表述是錯誤的，刪去“經紀”二字更為科學。
2、第20條、21條對交易指令不明確如何處理的情形產生歧義。（1）對客戶缺乏品種、數量和買賣方向的，期貨公司應予以拒絕。這里品種、數量和買賣方向是同時欠缺還是欠缺其中之一，容易引起爭議。交易品種作為期貨合約最重要的內容，是期貨交易的前提，對缺乏交易品種的交易指令不應執行，所謂依據價格推算品種執行的做法理論上是站不住腳的。對于缺少交易數量的，《規定》沒有明確，似可理解為在保證金使用范圍內交易，并符合交易風險控制的通常做法。（2）沒有成交價格的，應當視為按市價交易的規定不太合理。眾所周知，價格和數量是合同最重要的內容，直接影響投資者的風險控制和投資收益。期貨品種每日價格波動理論上可達交易保證金的60％，對于客戶缺乏成交價格的指令按市價交易處理，客戶權益的不確定性風險非常大。從禁止規避民事法律的角度來說，沒有成交價格的指令反而獲得市價委托的結果是不可思議的。
3、居間人的范圍失之過窄。第10條僅規定公民和法人才能作為居間人，事實上，大量的經濟組織和非法人企業有獨立的法律地位，能獨立以自己的名義對外從事經濟活動，都可能成為潛在的居間人，遺憾的是，《規定》似乎沒有認可。
4、條文前后沖突。第50條涉及期貨交易所因信息發布、指令錯誤等過錯造成損失的，應當承擔賠償責任。由此可知，交易所以“過錯責任”為原則，只要交易所沒有過錯，就不應承擔責任。該條但書僅僅規定不可抗力的情況下可以免責。實際上，期貨市場錯綜復雜，許多意外事件也是沒有過錯的，交易所即使竭力謹慎、勤勉也很難防止偶爾的意外事件的發生，因此意外事件也應該成為免責的事由。
5、交易所的責任保證問題。《條例》第14條確定了交易所的保證責任：“交易所履行下列職能……保證期貨合約的履行”。保證期貨合約的履行是否可以視為向客戶的保證，這是疑問之一。保證期貨合約的履行是否就等同于期貨各環節的履行，這是疑問之二。期貨交易、期貨合約畢竟不同于一般的經濟民事合同，期貨市場的交易所與會員、客戶之間有市場的一線監管和自律管理關系，顯然不能簡單套用擔保法關于擔保方式的規定。在期貨公司不向客戶履行義務的情況下，客戶直接起訴交易所缺乏法理基礎。正確的做法是客戶起訴期貨公司，期貨交易所作為有獨立請求權的第三人主動或依法院通知參加訴訟，交易所履行判決結果承擔的義務。客戶直接起訴交易所，交易所可能面臨頻繁應訴的被動局面，影響市場監管權力的行使。建議參照國外做法，賦予交易所一定的訴訟豁免權。
6、關于交易所規則的效力問題。《規定》第1條明確制定的依據是“根據《民法通則》、《合同法》、《民事訴訟法》等有關法律、行政法規的規定”，但是上述三個法律文件卻都是法律，沒有行政法規。第2條指出只要當事人約定不違反法律、行政法規強制性規定就可按合同約定處理，沒有提及規章，給人感覺約定似乎可以違反證監會的規章。《紀要》要求人民法院除了適用《民法通則》、依照行政法規和地方性法規外，還可以參照國務院有關部門和地方人民政府制定的有關期貨交易的規范性文件的精神。然而在《規定》中已不再有類似表述。《期貨交易管理暫行條例》規定：交易所制定或修改章程、業務規則應當經中國證監會批準。可見，交易所的規則是證監會意志的延伸，理論上具有規章的約束力。建議明文規定：人民法院在審理期貨糾紛時，參照交易所的規則和細則。
作者：華東政法學院法學碩士，現供職于大連商品交易所稽查部。
本文刊登于《期貨日報》2003年7月23日第3版、24日第3版。
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