[ 葉文炳 ]——(2003-8-27) / 已閱41786次
《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的
原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”由于刑事附帶民事訴訟中
的附帶民事訴訟部分本質(zhì)上與純民事訴訟并無區(qū)別，當(dāng)事人也照樣可以以調(diào)解的
方式不處分自己的民事權(quán)利，我國立法也允許刑事附帶民事訴訟中可以以調(diào)解方
式終結(jié)民事訴訟部分，在自訴附帶民事訴訟中，調(diào)解成自訴人撤回民事部分訴起
時，還可以將刑事部分一并撤回。然而當(dāng)我們站在司法公正的立場上來審視這種
調(diào)解時卻有一些問題，很值得研究，其中主要的是在刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的
自愿原則其實是很難實現(xiàn)的，被告人接受調(diào)解往往要付出較大的代價的，而這些
代價的付出卻很難說是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是當(dāng)
事人的地位應(yīng)該是完全平等的，如果有一方當(dāng)事人明顯地處于某種的優(yōu)勢地位，
調(diào)解就不可能真正實現(xiàn)自愿原則。根據(jù)民法經(jīng)典理論，接受調(diào)解也是當(dāng)事人所為
的一種民事法律行為。而民事法律行為以意思表示為手段或者乘人之危，使對方
在違背真實意思的情況下所為的民事法律行為。皆因這幾種民事法律行為均是在
當(dāng)事人受到某種不當(dāng)干擾的情況下意思表示，并非其真心的意思的反映，如讓當(dāng)
事人在完全自愿的情形下來選擇的話是肯定不會作出如此表示的。由此可以推斷
，地位平等，意思自由應(yīng)是調(diào)解自愿原則的重要前提。然而在刑事附帶民事訴訟
中，當(dāng)事人雙方在地位實際上是很難平等的，尤其是作為被告的一方更是經(jīng)常處
于劣勢。劣勢地位的產(chǎn)生往往有如下一些原因：一是被關(guān)押的被告在信息的獲取
上遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上附帶民事訴訟的原告方或自訴人，因而對自己的行為性質(zhì)，行為后
果缺乏比較正確的認(rèn)識和估計；二是刑事被告對刑事處罰往往有一種畏懼感，心
理壓力大，有時甚至錯誤寄希望于調(diào)解能減輕自己的刑事處罰，特別是自訴案件
。由于調(diào)解結(jié)案能產(chǎn)生自訴人撤回起訴的法律效果，一撤訴自然刑事訴訟也就撤
了，因此處于劣勢的被告人往往用犧牲自己的經(jīng)濟利益的方式來換取較輕的刑罰；
三是由于法官的自覺或不自覺施加的影響，如法官往往將被告人接受調(diào)解（尤其
調(diào)解方案是法官提出來的）作為被告人認(rèn)罪態(tài)度好的一個表現(xiàn)或作為標(biāo)準(zhǔn)，因此
常常暗示被告人如能接受調(diào)解將在量刑是予以輕判，而這種“優(yōu)惠”的反面就是
如果被告人能接受調(diào)解將可能受到更重的刑事處罰，在這種隱形“威脅”之下被
告人地位還能與附帶民事訴訟原告或自訴人平等嗎？地位的不平等必然造成調(diào)解
的不自愿，而自訴人或者附帶民事訴訟的原告又往往會抱一種乘人之危的想法以
被告人刑事責(zé)任 相要挾，并漫天要價，分厘不讓。
４、刑事與民事的審判組織競合將使刑事附帶民事訴訟的調(diào)解庭前調(diào)解更
加顯現(xiàn)不合理
（1）刑事庭前調(diào)解無法在查清事實、分清是非基礎(chǔ)上進行調(diào)解。
在審判實踐中，刑事附帶民事訴訟只要被告人有被取保候?qū)彽模紩M織雙方
就民事權(quán)利部分進行庭前調(diào)解，此時由于沒有經(jīng)過開庭審理，對案件的事實只能
憑借對案卷閱讀而有所掌握，但就是這樣那也比被告人所掌握的民事部分權(quán)利的
訴訟信息還是要多得多，可想而知此時被告人在案件的認(rèn)識信息上是無法與刑事
附帶民事訴訟的原告方相比的，再加上又沒有查清事實、分清是非基礎(chǔ)上進行調(diào)
解，主審人的種種意見或暗示對被告人影響又是無所不在，所以被告人的調(diào)解意
志自愿原則也只形式而已，無法真正實現(xiàn)。
（2）現(xiàn)行的調(diào)審主體合一的刑事庭前調(diào)解使調(diào)解人員具有潛在的強制力。
我國法院在審理刑事附帶民事訴訟部分時，占絕大多數(shù)在刑事開庭前調(diào)解成
功，但這種調(diào)解自愿性已經(jīng)受到廣泛懷疑。由于“調(diào)審合一”模式的天然缺陷，
已經(jīng)使得自愿原則很難在純民事訴訟實踐中得到法官的嚴(yán)格遵守。在這種模式下
，將她適用在刑事附帶民事訴訟中，那結(jié)果只會更加難予讓被告人實現(xiàn)調(diào)解的自
愿原則。法律將法官設(shè)計成兼具審判者和調(diào)解者雙重身份的訴訟主體，我國的法
院庭前調(diào)解主持主體主要是案件承辦審判員和合議庭，由于調(diào)解人就是案件主審
人，勢必會造成調(diào)解結(jié)果和審判結(jié)果的競合。一方面，他作為調(diào)解人，要幫助當(dāng)
事人澄清事實，解釋法律、法規(guī)，對當(dāng)事人進行疏導(dǎo)，鈍化矛盾，消解分歧，促
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