[ 卞建林 ]——(2011-12-29) / 已閱16398次
卞建林 中國政法大學 教授 , 韓旭. 南陽市中級人民法院
關鍵詞: 刑事被告人/證明責任/承擔
內容提要: 根據無罪推定原則，控訴方承擔證明被告人有罪的責任，被告方不承擔證明責任，這是一項基本原則。但證明責任包括證明有罪的責任和證明無罪的責任，被告方不承擔證明有罪的責任是絕對的、無條件的，在某些特殊情況下，被告方仍要承擔提出證據證明自己無罪的局部責任，這在許多訴訟制度和證據法發達的國家和地區成為普遍認可的實踐。我國對此應予以借鑒，它符合訴訟合理主義的要求，具有一定的理論依據，即刑事政策、證明難易、訴訟效率。
證明責任的分配是指證明被告人有罪、無罪或其他與犯罪有關的特定事項的責任如何在有關機關和個人之間進行配置的問題。科學合理地分配證明責任不僅有利于保障被告人的權利，而且有利于實現司法公正和訴訟證明任務的完成以及刑事政策的實現。一般認為，刑事證明責任的分配遠非民事證明責任那么復雜，其證明責任分配理論也相對簡單。無論是大陸法系還是英美法系均遵循一個基本規則，即證明被告人有罪的責任始終應由控訴方承擔，刑事被告人不承擔證明自己有罪和無罪的責任。證明責任作這樣的分配有其理論依據即無罪推定原則。既然現代各國都遵奉無罪推定原則，將證明有罪的責任賦予控訴機關，那么為什么英美法系和大陸法系（包括我國）又規定了那么多被告人承擔證明責任的例外情形，這是我們研究證明責任分配理論必須正視和予以回答的問題，只有科學地回答了這個問題，讓被告人承擔證明責任才具有正當性、合理性和可行性。“在當事人之間分配一定的利益或不利益時必須提供某種正當化的理由。”[1]
一、特定情況下被告人承擔證明責任的理論依據
筆者認為，在刑事訴訟中，將部分或局部的證明責任分配給被告方主要是基于以下考慮：
（一）刑事政策
一般由實體法作出特別規定，體現立法者嚴厲打擊某種犯罪的意圖，通過對證明規則的改變加大對該類犯罪的打擊力度。從國際范圍看，隨著貪污、受賄、販毒和有組織犯罪的猖獗，其社會危害越來越嚴重，各國政府深感頭痛和憂慮，紛紛采取各種措施預防和控制該類犯罪。其中在成文法中將證明責任分配給被告方承擔不失為一種有效辦法，目的在于嚴厲懲治官員的經濟犯罪和危害較大的有組織犯罪。英國為了懲治恐怖犯罪，1994年通過的《刑事審判和公共秩序法》對沉默權作了限制，法庭和陪審團可以從被告人的沉默中作出對被告人不利的推論。從國際上來看，第八屆聯合國防預犯罪和罪犯待遇大會通過的《反腐敗的實際措施》文件中對刑事訴訟證明責任倒置規則也作了明確規定。
（二）證明的難易
刑事訴訟的目的是控制犯罪和保障人權，二者應當并重。而要實現這一目的就必須通過證據來查明案件的事實真相。按照司法正義的當然要求，公訴機關不僅要證明犯罪構成要件的各項事實，而且還應當證明對被告人有利的情況，但在很多情況下完全由公訴人證明對被告人有利的情況不僅非常困難，而且實際上使刑事訴訟無法有效地進行。由被告人對其有利的情況承擔一定的舉證責任是必要的，因為被告人為此所遇到的困難遠遠小于公訴人的困難，完全由公訴人承擔一切舉證責任對司法正義和司法效率都不利。[2]在證明責任制度中，這就要求在無損于公正審判的前提下盡可能地由更易于舉證的一方當事人承擔舉證責任，即當被告人證明自己無罪顯然易于控方證明被告人有罪時，被告人并不能絕對地免除舉證責任。[3]在英國，立法者將證明責任置于被告方，是以接觸證據來源和提供證據的便利性為理由的。在司法實踐中，有些情況只有被告人本人了解，只有被告人易于接觸證據來源。而檢察官和偵查官是不可能辦到或難以證明的，因而將這些問題的證明責任置于被告方是合理的。例如，占有毒品罪的指控，法律只要求起訴方證明被告人占有嗎啡粉末，其指控即可成立。法律不要求起訴方提供被告人不具有他可占有毒品的有效處方，其理由是，檢察官要到每個診所了解每位有關大夫出具的全部處方，工作量太大，難以辦到，而被告人證明他具有一張占有嗎啡的有效處方，卻是輕而易舉的事情，因此法律將證明責任置于被告方。又如，在毆打罪中，被告人在辯護時說，在毆打前對方曾恐嚇過他，他是出于自衛而還擊的。被告人的心靈中對生命安全有無恐懼感，只有被告人本人知道，檢察官和偵查官無從知道，因而證明責任由被告方承擔。[4]如果在被告人易于取得證據和證據在其控制或掌握之下時，仍要控方承擔證明責任，不免強人所難，有失訴訟公平之理念。
（三）效益
刑事證明活動的價值是多元的，它不僅要追求實體正義和程序正義，也要講究效益和效率。在刑事訴訟活動中，對某些案件中某些事實和情節的證明，公安、檢察機關可能耗費極大的人力、物力和財力，耗時多日，倒不如被告人輕易地提供一個證據。由于被告人對某些證據享有證據信息優勢，由被告人提供這些證據可以節省司法成本和資源，有利于迅速及時地查明案情，如上面提到的英國關于提供嗎啡處方的案件。同時證明活動還要考慮訴訟效率，任何案件都不可能曠日持久地進行下去，“遲來的正義為非正義”。
二、外國和港臺關于特定情況下被告人承擔證明責任的規定
世界各國和地區盡管法文化和法傳統有所不同，但在遵循無罪推定原則的前提下，出于各種考慮，在立法上和判例上都認為被告人在例外情況下應當承擔證明責任，至于僅僅是提出證據的責任還是包括說服責任在內的完整的證明責任，還存在著認識上的分歧。按照英國法律的規定，在一些特定的個案中，被告人承擔證明自己無罪的完整責任。這里包括幾種情況：（1）謀殺案件。根據英國1957年《謀殺法》的規定，控方指控被告人實施殺人行為，并舉證證明被告人的行為與被害人的死亡有直接關系時，被告人如果否認謀殺，辯稱意外事件所致或征得對方同意，則必須承擔提出如此主張的舉證責任；（2）持有兇器犯罪。按照英國1953年《犯罪預防法》的規定，任何人在一個公開場合，未有法律批準或合理理由而攜帶犯罪兇器均是非法行為，行為人必須承擔證明自己的行為合法和合理的責任，否則將以犯罪論處；（3）受賄。按照英國1906年的《賄賂防范法》或1889年《公共機構賄賂法實施法典》的規定，由某一特定人支付、給予的現金、禮物或其他實物，除非接受人能提出證據證明這些現金、禮物等來源的合法性和正當性，否則將視為受賄所得；（4）精神錯亂。精神錯亂可以作為被告人為自己進行無罪辯護的一個重要理由。但按照1964年英國《刑事審判法》的規定，當辯護方提出被告人在犯罪中處于精神錯亂或有其他免責的疾病作為辯護理由時，辯護方必須就精神錯亂問題承擔舉證責任，否則辯護方的辯護將不能成立。[5]另外，援引成文法中的但書或免除責任等例外情形的案件，被告人主張他是符合例外規定時，就應當承擔令人信服的責任。如1972年《道路交通法》第84條規定，駕駛機動車輛時必須有駕駛執照；1964年《執照法》第160條規定，售酒人必須有治安法官簽發的售酒執照，但是這兩項法律中又都有例外規定。[6]英國議會1994年11月通過的《刑事審判與公共秩序法》通過對被告人沉默權的限制，在廣度和深度上強化了被告人證明自己無罪的責任，被告人的沉默可以被用作對他不利的證據。該法第34~37條對沉默權進行了較大的限制。第34條規定的是被告在受到訊問或指控時沒有提供特定事實的法律后果。該條的規定可分解為三點：（1）被告人沒有提供的事實必須是他用作辯護根據的事實，而這種事實由他親自提供被認為是合理的；（2）被告人沒有提供事實的場合包括起訴前的訊問階段以及提起公訴或被正式告知可能受到起訴以后的階段；（3）被告人如果沒有提供上述事實，其后果是法庭或陪審團可以在法定的情形下作出“看起來適當的”推論。第35條規定的是被告人在法庭審判過程中保持沉默的法律后果。根據該條規定，法庭或陪審團在決定被告人是否犯有被指控的罪行時，可以因為他在法庭審判過程中沒有提供證據或者無正當理由拒絕回答問題而作出“看起來適當”的推論。適用這一條的前提在于：被告已年滿14歲，他被指控的犯罪有待證明，并且法庭認為他的身體和精神條件適于提出證據。第36條規定的是被告人對特定情況下的物品、材料或痕跡沒有或拒絕解釋的法律后果。根據該條規定，警察在被逮捕者的身邊、衣物、住處或被捕地發現了任何物品、材料或痕跡，確信這些物品、材料或痕跡系通過參與他被指控的犯罪所得，在將這一確信告知被捕者以后要求他對此作出解釋，該被捕者仍然沒有或者拒絕這樣做。在這種情況下，法庭或者陪審團可以從中作出“看起來適當”的推論。第37條規定的是被告人沒有或拒絕解釋他出現于特定地方的法律后果。根據該條規定，警察發現被他逮捕的人在犯罪發生前后的時間里出現在某一地方，并確信他在那時出現于那一地方是因為他實施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者這種確信后要求其對此作出解釋時，被捕者仍然沒有或拒絕這樣做。在這種情況下，法庭或陪審團可以從中作出“看起來適當”的推論。[7]在這里，“看起來適當”的推論也就是對被告人不利的推論。
在美國證據法上，對于下列情形，被告人也負有提出證據證明特定事項的義務：（1）如果被告方在辯護時提出被告人患有精神病或不適于接受審判，被告方應對此提出證據加以證明；（2）如果某制定法規定，在沒有合法授權、正當理由、特殊情況或例外情況下，實施某種行為就是非法，那么被告方就有責任舉證說明存在合法授權、正當理由、特殊情況或例外情況；（3）如果被告人主張其行為曾取得許可、出于意外事件、受到脅迫、為了自衛等，此時便負有舉證證明存在上述情況的責任；（4）如果被告方意圖推翻制定法對某些事實的推定，或者意圖援引法律條文中的但書、例外或豁免，這時被告方也負有舉證責任。[8]對于“犯罪時不在現場”和被告人“獨知的事實”，被告人只承擔“用證據推論的責任。所謂獨知的事實，如被告人是不滿18歲的未成年人；被告人具有合法的營業執照；要求引渡者，有責任證明他不是逃犯；被告人的精神狀態；行為出于自衛等。”[9]
在日本，犯罪嫌疑人方面除對認定本方請求調查的證據具有證據能力的事實負有舉證責任外，在法律規定的一些特殊情況下，還承擔證明有關實體法事實的責任。日本理論界將舉證責任（證明責任）分為主觀的舉證責任和客觀的舉證責任，認為違法阻卻事由和責任阻卻事由是由被告人承擔的主觀的舉證責任，即被告人有責任形成上述事由存在的事點。在例外的情況下，客觀的舉證責任也可以轉換給被告人。（注：在日本，有些學者對舉證責任的分配和轉換不分，誤以為分配為轉換，將舉證責任倒置與舉證責任轉移加以混用。）例如，（1）證明不屬于刑法第207條同時傷害的事實；（2）證明刑法第230條中有關損害名譽的揭發事實的真實性；（3）證明不知道兒童福利法第60條第3款中兒童年齡方面無過失；（4）證明不存在爆炸物品取締法則中的犯罪目的。[10]根據日本刑法第207條的規定，二人以上施加暴力致使他人受到傷害，在不能辯認所加害的輕重或不能辨認是何人所傷時，雖非共犯也應依共犯的規定處斷。也就是說，對同一人施暴的行為人，在檢察官不能查明是誰造成何種傷害后果的情況下，嫌疑人負證明自己行為及其后果的責任。又如，對持有爆炸物的行為人，必須負擔證明其不是出于妨害治安和侵害他人人身或財產的目的，否則，作犯罪論。
德國也有證明責任倒置的法律規定，如德國90年代頒布的《反有組織犯罪法》，在舉證責任上，要求被告人就某些辯護主張舉證，否則就被推定有罪。比如被告販賣1000馬克的海洛因被認定，又在其家中查出上萬馬克的現金或同其收入不相稱的大量財富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪沒收，如想免除罪責，被告人必須舉證說明其錢財來源是合法的。[11]
香港刑法中對被告人承擔證明責任也有明確規定。如《危險物品條例》第47條第1款規定：任何人被證明實質藏有下列物品的，除非能提出相反的證據，否則應能被推定為持有毒品：（1）任何裝載毒品；（2）任何裝有毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁櫥、抽屜、保險儲藏柜、保險柜及其他類似容器的鑰匙。第2款規定：如果一個人被證明或者推定持有毒品，除非能提出相反證據，否則將被推定為已經知道該毒品的性質。
我國臺灣地區“刑法”也有被告人承擔證明責任的規定。如臺灣“刑法”第310條規定，對于所誹謗之事，能證明其為真實者不罰。誹謗罪的成立是由于不實之事實的散布，因此，被告人若能提出真實性的證明，其被指控的誹謗罪就不能成立。依此，被依誹謗罪起訴之被告，對于事實之真實性，應負實質的舉證責任。[12]同時，蔡墩銘先生還認為，被告雖應受無罪之推定，但原告提起之證據顯然不利于被告時，被告為防御起見，每每提出正當化事由或阻卻違法事由作為犯罪不成立之理由，在此情況下，被告須對其犯罪不成立負舉證責任。至于被告主張其在行為時陷于精神障礙之狀態時，則被告對于此項無責任能力或限制責任能力之抗辯事實亦應負證明責任。[13]上述國家和地區關于被告人承擔證明責任的立法和實踐對于我們研究我國的證明責任分配理論具有很好的借鑒作用。
三、我國刑事訴訟中被告人應當承擔證明責任的情形在我國，由控訴方承擔證明被告人有罪的責任，被告人不承擔證明自己有罪的責任是一項原則，但不是絕對的。在法律規定的例外情況下，被告人仍要對特定事項承擔局部的證明責任，這種證明責任主要是證明自己無罪的責任。由于公訴案件中的刑事被告人在追訴過程中明顯處于不利地位，在絕大多數公訴案件中證明責任無疑都應該主要由控方承擔。但是，認為公訴案件刑事被告人絕對不負證明責任，這既不符合訴訟合理主義的要求，同時也無法解釋刑事司法實踐中的實際情況。事實上，刑事被告人不僅在巨額財產來源不明罪中負有證明自己無罪的責任，而且在其他案件中和對某些程序性問題上也有可能承擔證明責任。
（一）被告人對某些積極抗辯事由應當承擔證明責任
一提到被告人的抗辯，我們很自然地會想到辯護和解釋，在大多數情況下，被告人的辯護和辯解是他們的一項權利，具有權利性質。但在有些情況下卻不僅僅是一項權利，因為作為辯護權既可以行使也可以放棄，如果放棄的話并不必然承受不利的訴訟后果。由于我國的控訴機關是對被告人有利和不利的情況一律注意，即使被告人不行使辯護權，如果事實查明后，也可以對被告人作出有利的判決。而在有些情況下，被告人不辯解卻會遭致不利甚至有罪的判決。這種情況就是，被告人針對控訴方的指控提出了新的主張，這一主張提出與否直接影響到罪與非罪或罪行輕重的認定，然而這一事實卻并未被控方所掌握。對于此種情況，被告人如果不作抗辯，不提出新的主張，就可能會遭到有罪或罪重的判決。臺灣學者認為，在構成要件事實已證明其存在之情況，一般認為得對違法性及有責性予以事實上推定，亦無須證明阻卻違法或阻卻責任事由之不存在。對于此項事實上之推定，被告為證明阻卻違法性事由之存在，遂不得不提出反證。例如，控方指控甲犯有故意殺人罪，甲認諾了故意殺人的事實，但提出了正當防衛的辯護理由，這種情況下，甲對其辯護主張就需承擔證明責任。因為如果甲不能舉證證明其正當防衛的辯護主張具有合理的可能性，那么法官很可能要根據控方所指控的事實判甲有罪，而這種不可放棄性即是被告人履行證明責任所獨有的特性。有時為了便于弄清事實真相或獲得有利于被告人的訴訟結果，被告人進行辯解、說明、解釋是必要的、有益的。如果被告方根本不辯解、不說明、不解釋，起訴方的指控及有罪證明就得不到反駁，法庭就可能單憑起訴方的有罪證明作出有罪判決。例如，甲被控實施了盜竊行為，唯一的證據是從甲住處發現的贓物，甲如不說明該贓物的合法來歷，盜竊罪就成立。甲如果不僅說明該物品是正當途徑得到的，而且對此提供了足以反駁指控的證明，法庭就可能對甲裁判無罪。[4]（P334）倘若甲不主張不辯解，控方和法庭便無從知曉，甲極有可能被判有罪。要知道檢察官和法官都是人，并非圣賢，也非神靈，既然是人，就會受主客觀條件的影響，存在著認識局限性，甚至錯誤認識的可能，如果被告人不主張不辯解，錯判發生的風險和機會就會增大，從這個意義上講，被告人也有承擔證明責任的現實必要性。總之，被告人因提出了訴訟主張而承擔的相應的證明責任，不能被看作是有損于被告人的合法權益和不利于貫徹司法民主之舉。正是這種積極的做法給被告人的辯護權提供了實際內容和實現保證。[14]
（二）存在一個可反駁的推定時，被告人應承擔證明責任
所謂推定，是指依照法律規定或由法院按照經驗法則，從已知的基礎事實推斷未知的推定事實存在，并允許當事人提出反證予以推翻的一種證據法則。[15]推定有多種分類方法，即法律上的推定和事實上的推定，可反駁的推定和不可反駁的推定，有罪推定和無罪推定等。我們研究的重點應是可反駁的法律推定和事實推定，因為它們與證明責任密切相關。推定在司法實踐中的訴訟價值主要體現在以下幾點：（1）通過推定可以大致準確地認定案件事實。由于事物之間存在著密切而有規律的聯系，這種聯系使人們根據日常生活經驗即可判斷，當某一事物存在時，只要沒有意外情況，就會合乎邏輯地引起另一事實的發生。（2）可以緩解某些證明上的困難，避免訴訟陷入僵局，從而解決所謂“一般證據走入死胡同”的問題。[16]（3）它的實質是降低證明標準，即由一般的定罪標準“排除合理懷疑”降低為一種“優勢證明”，即“更大的可能性”的證明。[17]（4）有些事實的查明必須運用推定。這主要是針對當事人某些主觀狀況的認定而言的。因為人們內在的主觀世界是無法直接加以認證的，除非自己承認。對當事人的內心意愿便只能憑借其外在行為加以推測。（5）可以盡可能公平地分配舉證責任。當與爭議事實有關的證據材料完全處于一方當事人的控制之下時，由對方當事人來承擔舉證責任顯然是不合理的，這就需要舉證責任倒置或轉移。[18]例如，某人被指為小偷，而且從他的口袋里找出了他人的錢包，這時如果他什么都不說的話，那他無疑可以被認定為小偷。但如果他立即反駁說自己并沒有從別人口袋里拿這錢包，而是剛才經過自己身邊的另一個人把手放進了自己的口袋。還指出那個人現在正往哪里跑。這樣的話，就可能產生另外的推測，即此人實際上并不是小偷，而是真正的小偷把偷到的錢包放進了不相干的人口袋里。也就是說，遭到懷疑時不提出反駁或什么都不說的話就會被推測為小偷，如果不是小偷就應該說點什么才是，這就是一種經驗法則。通過這樣的經驗法則而推出的就是反證提起責任的概念。[1]英國刑事法學家J·W·塞西爾·特納將被告人的這種證明責任稱為“必要的肯定性反證”。他提出：“在某些情況下，為了當事人的利益，需要對罪行加以‘否定性證明’，而用以進行這種否定證明的事實（如果存在的話）又只有當事人自己知道，這時候，困難就產生了。因為在這種特殊的情況下，一旦控訴人提出的證據在一個有理智的人看來已足以對罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反證對罪行作出否定性證明的責任就落到了被告人身上。因此，如果他不能提出這種證據，就會被認為不具有這種證據，相應地，就可以認為控告人的指控是能夠成立的。因而，在對一起隱匿叛逆罪行為的指控中，雖然要由控訴一方來證明被告人知悉叛國罪，但卻要由被告人來證明自己已解除了由此而產生的向治安法官檢舉揭發的責任。同樣地，在關于沒有資格而行醫，無照銷售賭具以及未經劇作者同意而排演戲的訴訟中，一旦被斷言的行為得到了證實，然后就需要由被告來證明自己具備資格、擁有執照以及經過了作者同意等等。”[19]推定和舉證責任倒置在訴訟制度和證據法比較發達的國家已成為普遍認可的實踐。如在美國，如果“已證明的事實和最終推定的事實之間存在合理的聯系”，即符合“極有可能”的標準，可作出推定。美國最高法院還通過一個判例確認了紐約州的一項法律推定：在一輛汽車中發現一支槍，可以推定當時在該汽車內所有人員共同非法持有該槍，除非該槍實際上屬于車內某特定人所有。英國證據法同樣規定特別情況下由嫌疑人負擔舉證責任，否則應推定有罪。《牛津法律大辭典》稱：“在某些情況下，法律規定某些特定行為可由一定事實（如占有毒品）推定有罪，并賦予被告人申辯無罪的義務。”[20]我國法律對推定已有規定，如刑法規定的巨額財產來源不明罪等。
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