[ 卞建林 ]——(2011-12-29) / 已閱16439次
持有型犯罪，在我國刑法中是一類在證明責任上獨具特色的犯罪，是將行為人事實上支配或者控制違反法律規定的特定物品的不法狀態作為追究刑事責任的客觀基礎。“持有”一般表現為行為人對特定物品的占有、收藏、控制、保管等方面，但是并不要求行為人將特定物品隨身攜帶或者將特定物品置于自己的住所。只要該特定物品處于行為人的控制狀態，即視為“持有”。[21]綜觀我國刑法分則，屬于持有型犯罪的罪名共計8個，即刑法第128條第1款規定的非法持有、私藏槍支彈藥罪，第130條規定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，第172條規定的持有、使用假幣罪，第280條第2款規定的非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，第297條規定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪，第348條規定的非法持有毒品罪，第352條規定的非法買賣、運輸、持有毒品原植物種子、幼苗罪，第395條第1款規定的巨額財產來源不明罪。關于持有型犯罪，有刑法學者認為，“除了持有、使用假幣罪以外，司法機關只需發現行為人持有、私藏、攜帶、擁有特定物品或超過合法收入的巨額財產的客觀現狀，便可認定行為人構成上述犯罪（排列式罪名中的其他行為自當別論），而無需證明行為人在主觀上具有故意或過失的心態。”[22]對此觀點，筆者不敢茍同，盡管對持有型犯罪究竟是作為、不作為還是第三種行為學界存在很大爭議，但刑法總則規定的犯罪構成要件在主觀罪過方面對分則具有統攝作用，筆者認為持有型犯罪的主觀方面只能是“明知”故意。因此，僅查明“持有”狀態還不夠，還必須證明被告人“明知”，否則無異于英美刑法中的“嚴格責任原則”。立法上之所以規定這類犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行為難以舉證證明，證明現狀要比證明現存事實的來源或去向容易得多。因此在控訴方證明被告人“持有”這一事實后，即可推定被告人主觀上是明知的，給被告人以充分辯駁的機會，持有并不意味著必然明知而持有，推定也只是一種極大的可能性，如果被告人辯稱持有槍支是經過授權、擁有持槍證件，或持有毒品是被人陷害等，只要能提出合理的不明知理由，則對明知的推定就無效，如果被告人根本不辯解、不說明，那么他就很可能被判有罪。被告人對“不明知”的辯解應是一種義務，是其應承擔的證明責任。這種做法在實際案件的處理中應當說是合情合理的，也符合法律應有的精神，并且具有相當可行的操作性。雖然個案中個別犯罪分子可能因精心設計而逃脫懲罰，但為求得司法的全局公正，我們應當有作出這種讓步的勇氣。
（三）對于獨知的事實，被告人應承擔證明責任
依據某種只有他自己知道的事實而提出某種主張的當事人必須證明他所依據的事實，否則將承受不利的法律后果。例如某市曾發生一起殺人碎尸案，被告人張某因有重大嫌疑而被拘留。拘留理由有三：一是已證實死者失蹤前與被告人在一起；二是被告單人宿舍內地面、墻壁、門縫中均有人血痕跡，血型與死者的一致；三是已證實被告人于死者失蹤兩天后的夜里從他宿舍所在大院內用自行車推出一個包袱，包袱大小、形狀與裝死者碎尸的包袱相仿。查清第三個問題是弄清此案的重要突破口。經訊問被告人，被告人堅決否認他運出的包袱與此案有關，同時，被告人拒絕對這一否定命題加以證明。此時，便發生了“包袱與此案無關”這一命題的證明責任問題。[23]筆者認為，“包袱與此案無關”應是被告人的訴訟主張，其主張的這一事實屬于被告人獨知的事實，存在著證明的必要性，也存在著證明的可能性。首先，客觀上存在著被告人證明該主張的必要性，因為根據已有的證據和自然法則可以說明運出的這個包袱與案件有關或極有可能，如果沒有聯系，被告人理應說明，但說無妨。從公民人身權和隱私權的角度分析，對公民人身權的保護應當優位于對隱私權的保護，因此被告人有義務說明包袱內所裝之物。如果否認這種相關性，必須有一定的證據加以證明，“被告人說出點什么才是”，否則其主張是不能成立的；其次，存在著被告人證明該命題的可能性，即被告人張某沒有理由不知道他運出的包袱內裝的是什么，運到哪里去了。如果硬要公安司法機關來證明該主張顯然是比較困難的。
（四）主張精神不正常的事實，被告人應當承擔證明責任
其理論依據是正常精神狀態的推定。對人們的行為一般都推定為在神志正常的狀態下進行的，行為人是理解其行為的意義和后果的，因而對行為人的精神狀態沒有必要加以證明。基于這一推定，控訴方在指控某人犯有罪行時，對被告人犯罪時的精神狀態正常性不承擔任何證明責任。一旦被告方提出行為時精神錯亂，實際上是對這一推定的否定，因而證明責任就必然由被告方承擔。一般認為，被告人對其所控制和掌握的有關自己的情況特別是自己在犯罪行為發生時的精神狀態承擔提出證據的責任。在加拿大1985年的一個刑事案件中，被告人被指控危險駕駛和不遵守停車命令。被告人辯稱在事件發生的當時，他沒有意識，不能控制其行為，純屬自發事件，因此自己是無罪的。對這個辯護理由，Goddard勛爵認為，“正如案件事實所表明的那樣，（被告人）駕駛是需要運用技術的行為，因此毫無疑問，證明處于自發性狀態的責任應由被告人承擔。這不僅與精神失常的辯護理由相通，而且是證據法上的規則之一，即為一方當事人所獨占掌握的事實，由該方當事人主張時，舉證責任由其承擔。當然，被告人承擔舉證責任所應符合的條件不應當比公訴人嚴格。”Derlin勛爵也認為，“如果被告人主張的是法律意義上的精神失常，確定證明責任自始至終由被告人承擔是適當的。但是也必須承認，在刑事法律上被告人承擔的只是較輕的提供證據的舉證責任，這并未解除公訴人必須在最后證明構成犯罪行為的各項事實的證明責任。”雖然Goddard勛爵和Derlin勛爵對刑事被告人承擔舉證責任的程度是推進責任還是說服責任存在著一定分歧，但基本方面是一致的，即刑事被告人應當對由其控制和掌握的本證承擔提出證據的責任。[24]在我國刑事司法實踐中，被告人主張患有精神疾病，屬于無刑事責任能力人或限制刑事責任能力人，也是常見的情況。一般認為這是被告方行使辯護權的表現，因為即使被告人不提出，司法機關在對被告人的精神問題有懷疑時也會依職權主動為之，即進行司法精神疾病鑒定或進行必要的調查取證，并不必然導致對被告人不利的后果。筆者認為，對精神疾病方面的主張，被告人應負有證明責任，這是符合客觀實際的，被告人有義務形成對該問題的爭點，使之有審理之必要，這種責任的證明程度只需達到“表面可信”即可解除。被告人若不提出，這一問題很可能不會成為審理的爭點，即可認為不存在責任阻卻事由，法庭可徑行判決被告人有罪。故被告人出于利益性和必要性，對精神疾患有提出證據責任。臺灣學者陳樸生認為，犯罪構成要件事實之存在，即可推定阻卻違法性事由及阻卻責任性事由之不存在。系抗辯事實，應由被告負主張及提出證據責任。[25]另一位臺灣學者蔡墩銘亦認為，被告內在之主觀事實，被告自己最為清楚，因此被告在未能對于要證事實予以反證其不存在時，遂反證其有責任阻卻事由之存在，以防止其被指控之犯罪成立。例如被告提出精神醫院的診斷證明，以證明其罹患精神病，而主張其犯罪時心神喪失。[12]（P259）
（五）被告人先前行為的犯罪性導致其對后續行為承擔證明責任
在貪污受賄案件中，被告人常常辯稱所得的贓款沒有非法據為己有，而是為公請客送禮支出，總之沒有裝入自己腰包，要求宣告無罪或從輕處罰。法官要求其提供證據，有的被告人僅僅是提出主張，或含糊其辭，說不清具體的時間、地點、接受人（參加人）等事項；有的被告人不僅提出主張，還提供了確實充分的證據。對此，合議庭就產生了意見分歧，有的認為被告人能夠證明的確實為公支出的部分應該從贓款總額中扣除，有的認為這一部分不能從犯罪總額中扣除，而應作為在量刑時考慮的一個情節，其理由是先前的犯罪行為已經完成，已經符合犯罪構成的全部要件，至于是為公還是為私只是贓款下落問題。筆者同意后一種觀點，因為對控方的證明程度不能作無限制的要求，只要控方完成了對犯罪構成各個要素的證明，其證明的義務就已基本完成，由于犯罪構成要素證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成，被告人此時在事實上已被證明構成了犯罪。贓款的去向和用途是犯罪既遂以后的事實。[26]如果被告人對此加以否定或提出了并非私有的利己主張，那么隨之而來就產生了被告人對其主張進行證明的責任：其有義務說明其轉移所有權的行為是有另一種非個人意圖和實際用途，如果被告人不履行或不能有效履行這一證明責任，應當推定其非法占有，即據為己有。其履行證明責任的表現就是舉出具體的原因、時間、地點、經過、證明人等，這些情況經查可以證實，或者即使難以印證，但其陳述符合情理，可能性很大，可以認為嫌疑人完成了證明責任。[17]（P472）如果將證明犯罪構成要件之外的事實的證明責任完全賦予控方，將使控方感到困難重重，不堪重負，從而消耗大量的社會資源。比如，要由控方進一步證明每一筆貪污受賄贓款的去向和用途，是非常困難甚至不可能的。相反，由被告人來證明，則相對容易得多。被告人劉某某（女，已被槍決），某市工商銀行辦事處主任，四年時間采用各種非法手段侵吞庫款410萬元，對貪污410萬元的事實，劉供認不諱，且與司法會計鑒定及有關書證相印證。經審理發現，有100余萬元贓款下落不明，劉辯稱她實際并未占有這100萬元，但拒絕供述其去向和下落，檢察機關也未能查明，但這并未影響對該案的定罪和量刑，一審法院認定其貪污數額為410萬元并判處其死刑，最高法院也核準了一、二審的判決。在該案中，法院就適用了贓款下落不明情況下“個人非法占有”的推定。
（六）被告人主張其不在犯罪現場的，應當承擔證明責任
犯罪時被告人是否在現場，是涉及被告人是否實施犯罪的重要事實之一。被告人聲稱自己在案件發生的時候不在犯罪現場，被告人有提出證據的責任，只要舉出證據證明他不在犯罪現場就可以了，至于證據是否充分，并不影響其證明責任的完成。不能因為被告人不能證明其不在現場而推定其犯罪時就在現場，從而認定其有罪。證明被告人在現場的責任始終在起訴方，并且要達到排除合理疑點的程度。臺灣學者也認為，對于不在場之證明，被告人應提出證據之反證。即必須前往現場始可實施之犯罪，被告應提出當時其在他處之不在場證明。
（七）被告人主張不可抗力、意外事件的，應當承擔證明責任
不可抗力，是指行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出于故意或過失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。在這種情況下，行為人雖然已經認識到危害結果的發生，但意志上受到外力的作用，喪失了意志自由，因而主觀上缺乏罪過，不認為是犯罪。如駕駛人員駕車行駛在馬路上，由于機械突然出現故障使汽車失去控制撞死撞傷行人。對剎車失靈這一不可抗拒的外力，被告人有責任提出證據予以證明，對此免責事由，被告人是獨知的，否則很可能被判有罪。意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能預見的原因所引起的情形。在這種情況下，行為人缺乏認識并且缺乏認識能力，既沒有預見也無法預見，因而主觀上缺乏罪過，不認為是犯罪。[27]有這樣一個案例：某礦務局干部傅某女兒出嫁，當天請客已吃了四桌酒席，下午六點多鐘又有6名工人、家屬和幾個小孩吃最后一桌。飯桌擺在同一棟房黃某家，先在桌上倒了6杯“桂青”酒。入座后，曹某問：“有沒有甜酒？”同桌吃飯的鄒某即到傅家找酒，在傅家房內看到床底下有一瓶子貼著葡萄酒商標，鄒以為是內裝葡萄酒（實為無水鈉，即燒堿），拿來交給曹。曹把原來倒的白酒轉倒進瓶內，隨后將這瓶無水鈉當作葡萄酒分成6杯。朱某和曹某先喝，感覺不對味，便跑到外面吐了。其余4人喝后不久即倒下，經送醫院搶救，兩人死亡，一人殘廢。[28]在這一案例中，無論是曹某還是鄒某，對于損害結果的發生都是不能預見的，屬于意外事件。對這一意外事件，鄒某應承擔提出證據的責任，證明其確實是在傅某家拿了一瓶貼有葡萄酒標識的“酒”，按社會常識和一個正常人的理解，外面的標識代表了里面的內容，即表里一致性，對內裝的燒堿，鄒某是不具備預見能力的，因而不應追究其刑事責任。
注釋:
[1]（日）谷口安平．程序的正義與訴訟（M）．王亞新，劉榮軍，譯，北京：中國政法大學出版社，1996．249．
[2]高家偉．行政訴訟證據的理論與實踐（M）．北京：中國工商出版社，1998．83．
[3]王利民．論刑事舉證責任（J）．中國法學，1992，（2）：28—31．
[4]王以真．英美刑事證據法中的證明責任問題（A）．陳光中．刑事訴訟法學五十年（C）．北京：警官教育出版社，1999．332．
[5]牟軍．論英國刑事證明責任（J）．現代法學，2000，（1）：132．
[6]陳光中．刑事訴訟法學五十年（C）．北京：警官教育出版社，1999．332．
[7]陳瑞華．在公正與效率之間———英國刑事訴訟制度的最新發展（J）．中外法學，1998，（6）：95—96．
[8]卞建林譯．美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則（Z）．北京：中國政法大學出版社，1996．21．
[9]王以真．外國刑事訴訟法學（M）．北京：北京大學出版社，1994．220．
[10]田口守一．刑事訴訟法（M）．劉迪，等譯，北京：法律出版社，2000．227．
[11]周密．德國刑事法律制度的新變化（J）．中國法學，1996，（3）．
[12]蔡墩銘．刑事證據法論（M）．臺北：五南圖書出版公司，305．
[13]蔡墩銘．刑事證明與舉證（J）．法學家，1996，（5）：64．
[14]曾斯孔．我國刑事訴訟中的證明責任（J）．中國法學，97．
[15]卞建林．證據法學（M）．北京：中國政法大學出版社，2000．371．
[16]沈達明．英美證據法（M）．北京：中信出版社，1996．71．
[17]龍宗智．相對合理主義（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．471．
[18]趙鋼，劉海峰．試論證據法上的推定（J）．法律科學，1998．（1）：93—94．
[19]（英）W·塞西爾·特納．肯尼刑法原理（M）．王國慶，李啟家，等譯，北京：華夏出版社，1989．508．
[20]翁曉斌，龍宗智．罪錯推定與舉證責任倒置（J）．人民檢察，1999，（4）：8．
[21]劉剛．論持有型犯罪（J）．黑龍江省政法管理干部學院學報，1999，（2）：54．
[22]陳興良．刑法哲學（M）．北京：中國政法大學出版社，1992．49．
[23]劉季幸．試論刑事被告人的相對舉證責任（J）．西北政法學院學報，1985，（2）：53．
[24]高家偉．行政訴訟證據的理論與實踐（M）．北京：工商出版社，1998．83．
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