[ 張妮 ]——(2011-12-29) / 已閱14679次
張妮 中國計量學院法學院 , 王全興. 上海財經大學 教授
關鍵詞: 離職競業限制/離職競業限制協議效力/經濟補償/商業秘密保護/反不正當競爭法
內容提要: 競業限制關系中蘊含著由多元利益所構成的復雜利益結構，對競業限制協議的效力，應當在利益衡量中謹慎地認定。其中的關鍵點是將經濟補償的約定和支付作為離職競業限制協議的有效要件和生效要件之一，并將無經濟補償的離職競業限制協議認定為無效。競業限制本質上是對競爭關系的調整，《反不正當競爭法》對侵害商業秘密行為的規制，其效果優于《勞動法》所確立的競業限制制度。實踐中，應進一步強化反不正當競爭法的商業秘密保護功能。
一、競業限制協議效力認定的原則——利益衡量
（一）競業限制的本質為競爭關系的調整
對于勞動者離職競業限制的研究，學者們通常將其框定在勞動者與用人單位之間，絕大多數研究都集中在對勞動者與用人單位之間權益的變動和協調。事實上，競業限制關系并非是單一的二元主體間的合同關系，而是一種二重法律關系：一是勞動者與用人單位的合同關系；二是建立在競業限制基礎上的原用人單位與新用人單位之間的競爭關系。在這二重法律關系中，后一重關系制約著前一重關系，若無新用人單位和原用人單位之間形成競爭關系的可能性，勞動者與原用人單位的競業限制協議則毫無必要。因此，從法律屬性上看，競業限制關系本質上體現為對競爭關系的調整。
由于我國是在《勞動合同法》中規定競業限制的相關內容，就在一定程度上造成了競業限制是僅關乎勞動者與用人單位之間關系的假象，進而造成理論和司法界往往僅從勞動關系出發，將二重法律關系簡化為一重法律關系，將勞動者、原用人單位和新用人單位三者的關系簡化為競業限制協議形式上的勞動者和原用人單位的關系。這種思路忽略了競業限制協議產生的根本原因是保護競爭利益，沒有關注到競業限制不僅涉及到用人單位經營權和勞動權的內部沖突，也涉及到由勞動關系而發生的經營權和競爭權的外部沖突。競業限制關系中其實蘊含著多元利益所構成的復雜利益結構和利益沖突。
（二）競業限制的多元利益結構
1．勞動者——原用人單位利益結構
第一，競業限制以維護原用人單位的競爭優勢為出發點。競業限制協議產生的前提是：原用人單位存在著基于商業秘密等秘密信息的價值而形成的合法利益，且勞動者曾經接觸過用人單位的秘密信息，此類信息可以被合理地認為有益于用人單位現在或潛在的競爭者。
第二，競業限制協議限制了勞動者的自由擇業權。企業秘密信息與勞動者技能、經驗不可分，競業限制義務在圈定勞動者不得擇業范圍的同時，無法將基于秘密信息形成的人力資源與勞動者自身的技能、經驗截然分開，勞動者在實際履行競業限制義務時造成了自身利益的減損。
第三，競業限制協議下雙方交換的利益并不具有同質性。原用人單位出于保護競爭利益的需要對勞動者的擇業權進行限制，付出的代價是經濟利益；而勞動者履行競業限制義務損害的是其勞動權。從兩種利益的位階上看，勞動權益高于經濟利益。
2．勞動者——新用人單位利益模式
第一，勞動者違反競業限制義務的發生，通常以新用人單位的利益需求為主導原因。現實中，新用人單位通過高薪等方式誘使勞動者違反競業限制協議義務等現象屢見不鮮。
第二，勞動者與新用人單位以勞動關系為基礎。勞動者仍以出讓自身勞動力為對價換取勞動力再生產的費用，將自身勞動力納入用人單位的生產經營管理，用人單位使用勞動力并支付報酬。
第三，從雙方勞動關系運行的結果來看，違法利益分配具有不平衡性：勞動者從新用人單位處獲得了工資，但由于違反了競業限制約定，其應承擔違約金甚至賠償金的法律責任。新用人單位不僅獲得了勞動力的支配權，也獲得了勞動力資源之上承載的商業秘密帶來的利益，其收益遠遠超過了一般勞動關系中的收益。
3．原用人單位——新用人單位利益結構
第一，從實際效果來看，勞動者競業限制義務的違反，極大地改變了原用人單位與新用人單位之間的利益格局，新用人單位是最大的受益者。
第二，新用人單位只要證明自己并非出于主觀惡意而侵占、使用原用人單位之秘密信息，無須承擔任何法律責任。商業秘密權等秘密信息權從本質上說是用人單位基于自身的創造性活動而對其產生的智力成果的所有權，但這種所有權并沒能獲得針對所有第三人的普適的對抗性，也即無法阻卻其他經營者通過自行開發、反向工程等獲得類似的秘密信息，而只能主要依靠與勞動者約定競業限制等保密措施而展開。按照我國現行法律規定，商業秘密禁止的效力僅及于違法侵占，不及于他人合法取得。這種合法取得既包括他人自行開發、反向工程獲得、公開展出觀察或公開出版物中獲得等，也包括他人從合同違約者處善意獲得。[1]
（三）基于多元利益結構中利益衡量的效力認定
競業限制制度本身蘊含著太多的沖突和矛盾：既有對維護市場秩序的追求，又有著保護勞動者勞動權的樸素情懷，因此各國對于競業限制合法性和有效性的認定差異極大。關于經濟補償對競業限制協議的效力影響各國也有著不同的規定：法國規定從2002年起所有競業限制協議必須對勞動者提供經濟補償，沒有經濟補償的競業限制無效。英國法院認為，根據英國合同法的一般規則，對價是合同條款具有法律約束力所必需的。[2]美國的部分州和瑞士的有關法律中則沒有相關的強制性規定。[3]
競業限制以雙方自由協商的方式開始，其中多元利益沖突的張力又不斷沖擊著競業限制制度的運行。要達到該種平衡，必須通過恰當地運用利益衡量方法進行選擇。如前所述，競業限制制度中，涉及到勞動者、原用人單位、新用人單位三元主體，涉及到勞動權益、競爭優勢、經濟利益等多元利益，其中利益主體力量對比不平衡，各種利益內容不同質，各種利益位階有高低。筆者認為，經過利益衡量，應當否定無經濟補償的競業限制協議對勞動者的效力。理由有以下幾個方面：
1．競業限制協議非一般民事合同，應通過國家強制干預來調協雙方力量的不平等。競業協議雖然表現為基于雙方意思一致而達成的協議，但由于勞資利益結構的特殊性實際上使契約自由原則難以真正實現，故對于競業限制協議應壓縮其自由協商的空間。
2．為防止勞動者履行競業限制約定而影響生活質量，經濟補償是競業限制的有效要件之一。勞動者的保密義務，是勞動合同關系中的一種應有義務，在勞動關系存續期間約束勞動者，而在勞動關系終止之后，理論上仍有一定的倫理上或者基于誠實信用原則上的附隨義務屬性而繼續對勞動者有約束力，但并不具有強制力。由于勞動者離職后自愿履行競業限制協議，勢必在利益方面受損，其應當享有合理的對價補償。
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