[ 楊紅軍 ]——(2011-12-29) / 已閱15331次
筆者認為,從“社會-精神成果創造人”契約關系的角度看,建構一個完全符合契約自由、平等和正義精神的知識產權制度是相當困難的。作為締結契約的一方, “社會”只是一個抽象中的擬制,而不是一個具象中的存在。抽象的“社會”概念要通過具象的立法、司法和執法等具體制度得以實現,而知識產權立法、司法和執法的過程并非一個中性過程,制度的制定和執行也并非總是出于最大多數人利益的考慮。知識產權立法、執法和司法的過程往往出現明顯的利益偏向,這樣的過程很難保證知識產權契約精神的實現。知識產權立法的利益偏向在知識產權國際公約以及知識產權國內立法的制定過程中均有所體現。作為目前最有影響力的知識產權國際公約《與貿易有關的知識產權協定》是各方通過討價還價所訂立的一個“契約”,但這個“契約”并沒有代表各成員國的最大利益。無論是最初的日內瓦文本( Geneva Draft ) ,還是接下來的布魯塞爾文本(Brussels Draft) ,抑或后來的敦克爾文本(Dunkel Draft) ,無不體現著美國等幾個發達國家的利益主導傾向。就知識產權的國內立法而言,許多知識產權法律(如美國于1998 年制定的《新千年數字版權法》) 更多的是代表少數利益集團的利益,而廣大公眾的利益并沒有在這些法律中體現出來。知識產權立法、執法和司法過程中的利益偏向產生的必然性注定了知識產權契約觀念下的自由、平等和正義只能是相對意義上的自由、平等和正義,而理想與現實之間差距的逐步縮小除了上述已有的制度嘗試外,還至少要依賴以下三個機制的建立:
一是廣泛的知識產權立法參與機制。知識產權立法是知識產權契約觀念的宏觀體現。知識產權契約主體雙方都以“立法者”的身份出現在了立法過程中, “立法者”所代表的契約主體雙方利益的廣泛程度將直接決定著契約平等、契約正義等價值理念的實現程度,而廣泛的知識產權立法參與機制的建立則是更有效地實踐上述價值理念的基本保證。廣泛的知識產權立法參與機制的建立意味著知識產權“立法者”中不僅要包括精神成果創造者代表,還要包括精神成果使用者代表以及精神成果傳播者代表,知識產權立法的過程應該是一個透明化程度高、廣泛聽取各方面意見的過程。同樣,知識產權國際公約的制定要同時聽取發達國家和發展中國家的聲音;知識產權國際公約的內容要同時考慮發達國家和發展中國家的利益訴求;知識產權國際公約的執行也要同時照顧發達國家和發展中國家的國情。
二是動態的知識產權權利限制機制。對精神成果創造者的權利進行限制,實現成果創造者、成果傳播者及成果使用者之間的利益平衡是契約正義價值的具體體現。這種限制應當是一種歷時性而非共時性的限制,即知識產權的權利限制應隨著時間的推移而不斷做出調整。就文學藝術領域而言,合理使用限制在數字化圖書館等網絡環境下應重新予以調整以維護作品使用者的利益;就技術發明領域而言,強制許可限制的使用在饑荒、傳染性疾病蔓延等情況下應當放寬以分別滿足廣大災民、病人的食品和藥品需求。
三是有效的知識產權異議解決機制。“社會-精神成果創造者”之間的契約關系在知識產權的確權環節得到了最直接的體現。就文學藝術的創作而言,作品一旦創作完成或在履行了一定的手續后,作者的著作權即得到確認;就技術的創新而言,在履行了規定的申請、審批等程序后,發明者的專利權即獲得認可。由于權利的確認者或授予者往往是特定的機構而不是觀念中的“社會”,所以在權利的確權環節為社會公眾提供更多的異議機會將是有效貫徹知識產權契約價值理念的基本保證,而其實現又是以知識產權公示、公信等內容的設計及行政復議、司法審查等制度的落實為最終依托的。
四、結語
從封建特權制度到近代知識產權制度,再到當代知識產權制度,我們看到的是一個新制度不斷代替舊制度的過程,同時也看到了不同知識產權契約觀念轉換的過程:正義、平等的知識產權契約觀念逐漸代替狹隘、封閉的知識產權契約觀念。經濟的發展和科技的進步已經并將繼續對現有的知識產權制度提出挑戰,知識產權制度必須不斷進行創新和發展以回應這一挑戰,而正義、平等和效率的契約理念將為實現這一制度創新和發展指明方向。當代知識產權制度是這樣,未來的知識產權制度也不例外。
注釋:
[1]“知識產權制度”在本文中是在廣義層面上使用的,不僅包括近代以來的知識產權制度,而且包括作為近代知識產權制度萌芽的封建特權制度。
[2]孫同鵬《經濟立法問題研究—: 制度變遷與公共選擇的視角》,中國人民大學出版社2004年版,第31 頁。
[3]參見鄭成思: 《知識產權論》,法律出版社2003 年版,第2-3 頁。
[4][5][9][26]See Frank D. Prager , A History of Intellectual Property From 1545 to 1787 , 26 J. Pat. Off. Soc’y 711 , 1944.
[6][8][13][23][24][31]SeeBruceW. Bugbee, GenesisofAmericanPatentandCopyrightLaw
,PublicAffairsPress, 1967,pp.17-18,p.17, p.50, p.164, p.164, p.151.
[7]Frank D. Prager , Brunelleschi’ patent,JPOS, XXVIII1946.
[10][11][12][19][21]SeeAdamMossoff,RethinkingtheDevelopmentofPatents:AnIntellectual History,1550 -1800,52 HastingsL.J. 1259, footnote17, footnote18, footnote21-22, p.1279, p.1291, pp.1302-1313.
[14]對于英國《壟斷法規》的歷史地位目前存在爭議。多數學者認為該法規是世界上第一部專利法,也有人認為世界上第一部專利法應該是1474 年威尼斯城市共和國制定的專利法。筆者認為,英國《壟斷法規》僅僅在第6 條中將專利視為壟斷的例外加以規定,有關專利的意義、專利的獲得程序、專利的強制許可等制度均未涉及,而這些內容在威尼斯的專利法中均作出了較為詳盡的表述。由此可以認為,威尼斯專利法被稱為世界上第一部專利法似乎更符合歷史的真實。
[15]英國《壟斷法規》第6 條所規定的真正的最初發明者(the true and first inventor) 中的發明者包括技術的最初引進者。See Christo2pherMayandSusan K. Sell,
IntellectualPropertyRights: ACriticalHistory ,LynneRiennerPublishers,2006,p.83.
[16]如沒有特別注明“,產權”一詞在本文中僅指近代以來的“知識產權”,以區別作為廣義層面使用的“知識產權”。
[17] 參見吳漢東:《利弊之間:知識產權制度的政策科學分析》《法商研究》|, 2006 年第5 期。
[18]SeeEdwardJ. Walterscheid, TheEarlyEvolutionoftheUnitedStatesPatentLaw:Antecedents (Parts3 ) ,J. Pat. &TrademarkOff. Soc’y,1995,USA. AlsoseeAdamMossoff, Rethinkingthe
DevelopmentofPatents:AnIntellectualHistory,1550-1800,52Has2 tingL.J.1259,pp.1257-1258.
[22]SeeBradShermanandLionelBently, TheMakingofModernIntellectualPropertyLaw,CambridgeUniversityPress,1999,156.
[25][27]參見曹新明:《知識產權主體制度的演進趨向》,《法商研究》2005 年第5 期。
[28]JohnRawls,ATheoryofJustice,Cambridge,Massachuseffs,TheBeknapPressof HavardUniversityPress,1971,p.342. 轉引自崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2003 版,第18 頁。
[29][30]參見崔建遠主編《合同法》:,法律出版社2003 年版,第17 頁,第18-19 頁。
[32][34] 參見吳漢東:《后TRIPs 時代知識產權制度的變革與中國的應對方略》《法商研究》,2005 年第5 期。
[33]SeeChristopherMayandSusanK. Sell,IntellectualPropertyRights: ACriticalHistory, Lynne
RiennerPublishers,2006,p.152.
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