[ 耿利航 ]——(2012-1-5) / 已閱22548次
耿利航. 山東大學法學院 教授
關(guān)鍵詞: 證券法/中介機構(gòu)/虛假陳述/共同侵權(quán)/協(xié)助、教唆責任
內(nèi)容提要: 隱藏在公司虛假陳述背后協(xié)助、教唆造假的中介機構(gòu)以及其他市場利益關(guān)聯(lián)人，雖然不是顯名的虛假陳述人，但卻是虛假材料的共謀者，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。然而，如果一概簡單判定任何參與協(xié)助造假者與公司或公司內(nèi)部人一起承擔連帶賠償責任，將帶來行為人不當行為與責任大小極不匹配的“嚴苛”和不公平責任問題。在我國將來可能的證券市場民事欺詐訴訟中，司法機關(guān)應(yīng)當充分借鑒美國的司法經(jīng)驗，謹慎地擴展共同侵權(quán)的責任范圍。可能的進路是將被告限定為對虛假信息披露有著最主要影響或控制的中介機構(gòu)，相關(guān)責任人應(yīng)當按參與和過錯程度承擔相應(yīng)的比例責任。
一、問題的提出
當下，在證券市場上與中介機構(gòu)等為特定交易出具虛假驗證報告相比，中介機構(gòu)等公司外部人參與、協(xié)助公司欺詐是更為常見和普遍的現(xiàn)象，對證券市場的影響和傷害尤甚。公司欺詐的協(xié)助或參與人雖然本身不是虛假陳述的“直接”陳述人，沒有“簽字畫押”對投資者“說謊”，但他們是隱藏在發(fā)行人背后欺詐的實際策劃、執(zhí)行或完成者，并從中獲取非法利益。沒有他們的“協(xié)助”，發(fā)行人自己很難單獨實施或不可能“圓滿”地規(guī)避法律、實施欺詐，投資者自然不會輕易上當。這些協(xié)助、參與造假人如果逃脫懲罰，不僅有悖正義，也無法遏制此類共同造假行為的發(fā)生。
２００５年修訂后的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第６９、１７３條分別規(guī)定了發(fā)行人和中介機構(gòu)以及相關(guān)責任人員虛假陳述的民事責任。按照《證券法》第６９、１７３條的表述，會計師、律師、保薦人等中介機構(gòu)是在證券法規(guī)定的其對公司信息核查、驗證義務(wù)范圍內(nèi)分別對以其名義對外出具或簽署的審計報告、法律意見書、保薦材料等信息披露文件中存在的虛假陳述承擔過錯推定的連帶賠償責任。在這里，中介機構(gòu)是對“自己”做出、“顯名”的信息披露文件承擔連帶賠償責任。然而，那些公司虛假陳述的不“顯名”的參與、協(xié)助者應(yīng)當承擔怎樣的民事責任，責任的范圍是什么？《證券法》未作規(guī)定。最高人民法院２００３年發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）也只在第六節(jié)“共同侵權(quán)責任”中概括地規(guī)定了包括“教唆、幫助”責任在內(nèi)的共同侵權(quán)責任；中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）２０１１年４月２９日發(fā)布的《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》（以下簡稱《認定規(guī)則》）第１７條在《證券法》的相關(guān)規(guī)定外專門規(guī)定了“組織、參與、實施者”的信息披露違法行為的行政責任，沒有規(guī)定民事責任。
而在美國，從２０世紀６０年代美國法院經(jīng)由普通侵權(quán)法中的“協(xié)助、教唆”責任確立了證券虛假陳述參與人的“協(xié)助、教唆”責任以來，讓證券虛假陳述參與人承擔“協(xié)助、教唆”責任始終是美國證券法學者和法院激烈爭議、意見大相徑庭的難題。美國聯(lián)邦最高法院曾為此先后做出了兩個重要判決，每次判決都被視為美國證券民事訴訟發(fā)展史中的最重大事項：１９９４年的“中央銀行案”[1]被稱為是“美國聯(lián)邦最高法院在證券民事訴訟領(lǐng)域最有影響力的案件……法院在解釋１０ｂ－５規(guī)則歷史過程中最具有戲劇性的事例”；[2]２００８年的“斯通里奇案”[3]甚至在聯(lián)邦最高法院有關(guān)判決尚未最后給出之前，就已經(jīng)被看做將成為“法院十年來最重要的證券法判例”，是證券律師的“羅伊案”。[4]而與此相對的是，我國證券法學界對中介機構(gòu)實施證券欺詐的“協(xié)助、教唆”責任問題鮮有論述。[5]因此，分析和解讀美國聯(lián)邦最高法院的判例，揭示其背后的政策依據(jù)，對我國的立法和司法實踐具有重要的借鑒意義。
二、美國聯(lián)邦最高法院的判例實踐
（一）“布瑞南案”：[6]“協(xié)助、教唆”責任的確立
１０ｂ－５規(guī)則是美國證券交易委員會１９４２年為配合實施美國《１９３４年證券交易法》１０ｂ條款制定的一個反欺詐條款。１０ｂ－５規(guī)則已經(jīng)遠遠超出規(guī)則制定者的當初設(shè)想，在２０世紀７０年代之前已經(jīng)被美國法院擴展適用于各類欺詐、不公平交易案件，是美國證券法上應(yīng)用最廣泛、最重要的反欺詐條款。[7]“協(xié)助、教唆”責任就是１０ｂ－５規(guī)則擴展適用的產(chǎn)物。
１９６６年“布瑞南案”是美國法院認定“協(xié)助、教唆”責任的基礎(chǔ)判例。在該案中，被告作為經(jīng)紀人向客戶故意隱瞞了發(fā)行人即將破產(chǎn)的事實。法官借用了美國侵權(quán)法上“共同侵權(quán)人”規(guī)定，即“假如行為人知道其他行為人的行為對第三人構(gòu)成義務(wù)的違反，但給予足夠幫助的話，該人與其他行為人應(yīng)當對第三人共同承擔侵權(quán)責任”。法官認為，任何故意或因放任行為幫助或教唆他人從事違法、違規(guī)的行為，視為與他人一樣違反了１０ｂ－５規(guī)則，應(yīng)承擔“協(xié)助、教唆”責任。這個“協(xié)助、教唆”責任與發(fā)行人的虛假陳述“主要”責任相對，是“次要”或“第二位”責任，又稱衍生責任。
“布瑞南案”將侵權(quán)法中的“協(xié)助、教唆”概念引入了１０ｂ－５規(guī)則，成為在１０ｂ－５規(guī)則下投資者對于中介機構(gòu)或第三人參與虛假陳述行為存在默示訴權(quán)的一個標準解釋。此后至美國聯(lián)邦最高法院對“中央銀行案”做出判決前的近３０年里，幾乎所有的美國法院都接受了該規(guī)則。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的大多數(shù)判決，“協(xié)助、教唆”責任的構(gòu)成要件有三個：（１）存在一個在１０ｂ－５規(guī)則下的主要責任人；（２）協(xié)助或教唆者知道不法行為的存在或?qū)Σ环ㄐ袨槭欠翊嬖诔址湃蔚膽B(tài)度；（３）協(xié)助或教唆者對主要責任人的不法行為提供了實質(zhì)幫助。[8]在審判實踐中，多數(shù)法院傾向于對“放任”、“實質(zhì)幫助”進行寬泛解釋，以最大限度擴展中介機構(gòu)等對投資者的責任。有時只要存在一個發(fā)行人的“主要”違法行為，即使是提供簡單咨詢服務(wù)的中介機構(gòu)都很難逃脫責任；有時就連那些最有經(jīng)驗的證券律師們都可能想不到自己的行為已為投資者創(chuàng)設(shè)了在１０ｂ－５規(guī)則下的訴權(quán)。[9]
（二）“中央銀行案”：對“協(xié)助、教唆”責任的限制
在“中央銀行案”中，發(fā)行人為科羅拉多州某一地區(qū)的公共設(shè)施發(fā)展商，該發(fā)行人于１９８６年發(fā)行債券用以發(fā)展某一地區(qū)的住宅業(yè)，被告丹佛中央銀行為債券的發(fā)行和托管人。發(fā)行人以一地產(chǎn)作為債券償付的抵押，并承諾該抵押物的價值在任何時候都不低于債券面值的１６０％。１９８８年為再次發(fā)行債券，發(fā)行人向丹佛中央銀行提供了該地塊的最新評估報告，評估報告認為地價與１９８６年相比沒有變化。但是，丹佛中央銀行從他人處得知，該地塊地價自１９８６年就開始減值，已不能滿足最低擔保條件，發(fā)行人評估報告提供的數(shù)據(jù)和信息是過時的。丹佛中央銀行內(nèi)部評估人員對評估報告進行審核后也認為報告可能過于樂觀，并建議聘請獨立的評估師重新進行地價評估，但丹佛中央銀行最后沒有對該地塊重新評估。后來因發(fā)行人無法償還１９８８年發(fā)行的債券，原告將丹佛中央銀行告上法庭，要求銀行為其協(xié)助或教唆行為承擔責任。初審法院法官認為丹佛中央銀行的行為不構(gòu)成協(xié)助或教唆行為。上訴法院法官推翻初審法院法官的判決，認為在對評估報告存在重大疑問的情況下，銀行發(fā)售債券前沒有進行獨立評估的行為給發(fā)行人欺詐提供了實質(zhì)性的幫助。被告不服，上訴至聯(lián)邦最高法院。幾乎出乎所有人意料，聯(lián)邦最高法院以５票贊成、４票反對的表決意見推翻了下級法院幾十年來一貫的做法，認為在１０ｂ條款下根本不存在所謂的中介機構(gòu)或他人的“協(xié)助、教唆”責任。
在這個案件中，聯(lián)邦最高法院采用了嚴格的“文本解釋”方法，并強調(diào)“文本解釋”是最好的對１０ｂ條款進行解釋的方式。聯(lián)邦最高法院承認１０ｂ－５規(guī)則存在默示訴權(quán)，但認為應(yīng)該對這個默示訴權(quán)的適用范圍進行限定，默示訴權(quán)的適用范圍需要根據(jù)國會制定《１９３４年證券交易法》１０ｂ條款時的真實意圖進行推斷，即假設(shè)國會在愿意賦予１０ｂ條款“明示”訴權(quán)情況下所可能采取的態(tài)度。聯(lián)邦最高法院認為，如果國會當初有意對協(xié)助和教唆行為施加責任，它會在立法中明文加以規(guī)定，但在法律文本中卻根本找不出這樣的用語。《１９３４年證券交易法》１０ｂ條款從來沒有規(guī)定過所謂的協(xié)助、教唆責任，法院不應(yīng)該超越成文法的文本規(guī)定去賦予原告訴權(quán)。
鑒于此案的重要性，美國證券交易委員會作為法庭之友參加了審判，并支持上訴審法院的認定。美國證券交易委員會認為，認定存在“協(xié)助、教唆”的責任有助于阻嚇那些明知并積極參與虛假陳述的行為人以及更充分補償投資者的損失。聯(lián)邦最高法院反駁道：雖然將１０ｂ－５規(guī)則的適用范圍擴展至協(xié)助或教唆人毫無疑問會使民事?lián)p害的補償更加充分，但擴展責任范圍并不意味著立法的目標會更好地實現(xiàn)，對“協(xié)助、教唆”者課以第二位的責任所帶來的成本可能有損交易的公平和證券市場的效率。
在對１０ｂ條款進行“文本解釋”分析后，聯(lián)邦最高法院話題一轉(zhuǎn)，對否認“協(xié)助、教唆”責任背后隱含的政策判斷進行了闡述：首先，認定“協(xié)助、教唆”責任的規(guī)則是不清晰的，不確定性將導致在證券市場上為公司提供服務(wù)的專業(yè)人士的責任建立在個案和幾乎沒有任何可預(yù)見性的規(guī)則之上。這樣一個變動的、以個案情況不同而處理結(jié)果不同的規(guī)則在商業(yè)交易中不是一個令人滿意的責任規(guī)則。其次，１０ｂ－５規(guī)則下的訴訟在范圍和程度上都表現(xiàn)出一般訴訟所不具有的濫訴傾向，迫使被告花費大量的金錢進行訴前防御或進行訴訟和解談判。這種不確定性和過分的訴訟威脅已經(jīng)產(chǎn)生了不利的后果，如新的小公司將發(fā)現(xiàn)尋求專業(yè)人員的建議很困難。專業(yè)人員將會擔心這些小公司會無法生存下去，而公司經(jīng)營失敗很可能引發(fā)由此產(chǎn)生的針對專業(yè)人員的訴訟。最后，因訴訟或和解而產(chǎn)生的巨大成本會轉(zhuǎn)移到發(fā)行人的身上，而這些成本最終將由證券市場和投資者負擔。
雖然聯(lián)邦最高法院在“中央銀行案”中否認了１０ｂ條款項下存在“協(xié)助、教唆”責任，但這并不意味著中介機構(gòu)以后可以高枕無憂。“中央銀行案”判決書特別但書：“中央銀行案件的判決只是說明了立法的原意，但第二位的責任的不存在并不意味著否認中介機構(gòu)可能在１０ｂ條款或１０ｂ－５規(guī)則下所應(yīng)承擔的主要責任。相反，任何個人或組織，包括律師、會計師、投資銀行，如果使用了操縱手段或者做出了導致投資者信賴的、對重大事實的誤導或遺漏的陳述，如果滿足其他１０ｂ－５規(guī)則條件，他們的行為仍將構(gòu)成對１０ｂ－５規(guī)則的違反，應(yīng)當承擔主要責任。”[10]
聯(lián)邦最高法院的這個“但書”為下級法院追究中介機構(gòu)責任打開了一個口子。在“中央銀行案”中，由于原告并沒有主張追究被告的主要侵權(quán)責任，聯(lián)邦最高法院也就順勢回避了參與或協(xié)助他人欺詐的中介機構(gòu)何種行為構(gòu)成其所稱的“主要”違法行為的問題。
（三）“斯通里奇案”：對“協(xié)助、教唆”責任進一步的限制
１．“中央銀行案”后下級法院判例的發(fā)展
“中央銀行案”后，美國大多數(shù)法院遵循聯(lián)邦第二巡回法院的做法，對“中央銀行案”進行了狹義解釋，采取了“明線標準”。[11]這些法院認為中介機構(gòu)只對其在文件中簽字的文件負責，無論其在虛假陳述中的作用多么重要。聯(lián)邦第二巡回法院在“夏皮羅案”[12]中總結(jié)道：“假如中央銀行案有任何實質(zhì)性的涵義，那就是被告如果在１０ｂ－５規(guī)則下承擔民事責任，他必須事實上做出了虛假或誤導的陳述。任何不滿足這樣要求的行為僅僅是一種‘協(xié)助和教唆’。無論這種協(xié)助和教唆有多么‘實質(zhì)’，都不足以構(gòu)成在１０ｂ條款下的責任。”在“肯德爾案”[13]中，被告是一家會計師事務(wù)所，只負責發(fā)行人下屬的兩個子公司的審計工作。但是，它曾對發(fā)行人提供了關(guān)于整個公司的稅收和如何合并報表的大量建議。法院認為，盡管被告為發(fā)行人提供了若干建議，但并不是被告提供了讓公眾信賴的信息，被告的行為最多是對發(fā)行人不法行為的協(xié)助行為。根據(jù)“中央銀行案”判決的精神，這是不得被起訴的行為。
而以聯(lián)邦第九巡回法院為首的一些法院則持寬松態(tài)度。在“軟件工具公司案”[14]中，聯(lián)邦第九巡回法院認定包括一家會計師事務(wù)所在內(nèi)的起草、討論、編輯向美國證券交易委員會申報含有不實陳述的發(fā)行人文件的所有參與人均應(yīng)承擔主要責任。法院認為，如果發(fā)行人進行虛假陳述，而第二位的行為人“實質(zhì)性參與”虛假陳述，在起草和編寫文件時起了重要作用，發(fā)行人的虛假陳述就應(yīng)歸因于那些參與者。如果會計師等明知并卷入造假，僅僅因為虛假陳述是以其雇主的名義做出就免除責任是愚蠢的。在“ＺＺＺＺ貝斯特公司案”[15]中，法院也認為，如果被告“足夠廣泛”地或?qū)嵸|(zhì)性地參與制作虛假信息，那么由第三方做出的虛假陳述就可以歸于會計師事務(wù)所自身的行為，發(fā)行人做出的虛假信息披露與會計師事務(wù)所自己做出的虛假披露并無二致，被告應(yīng)當承擔在１０ｂ－５規(guī)則下的主要責任。
聯(lián)邦第九巡回法院等判斷中介機構(gòu)的行為是否構(gòu)成“主要”責任的“實質(zhì)性參與”標準其實與“中央銀行案”前法院采納的“提供實質(zhì)性幫助”沒有什么差別，不過是為了回避“中央銀行案”的判決，將“協(xié)助、教唆”責任換上“主要”責任的標簽罷了。[16]“實質(zhì)性參與”標準還存在聯(lián)邦最高法院在“中央銀行案”附帶意見中所曾指出的因果關(guān)系要件缺乏問題：被告之所以對原告承擔責任，是因為被告對外的表達被原告接收并信賴，是信賴造成了投資者的損失。而“協(xié)助、教唆”責任將使被告對沒有證據(jù)顯示原告對被告行為有所依賴情況下承擔責任。其他大部分法院采用明線規(guī)則的一個主要理由正在于此。正如聯(lián)邦第二巡回法院在“賴特案”[17]中所指出的，第二位的行為者如果要承擔主要責任，必須是自己做出了實質(zhì)性的虛假或有遺漏的陳述，該種向公眾發(fā)布的誤導性陳述必須能夠歸因于該特定行為人。這個要求是為了不減少在１０ｂ條款下應(yīng)當滿足的“信賴”要件。
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