[ 程嘯 ]——(2012-1-12) / 已閱32256次
1、異議登記乃是通過否定取得人的善意而擊破登記簿之公信力。不動產登記簿的公信力也稱“不動產善意取得”。《物權法》第106條對動產和不動產善意取得做出了統一的規定。依據該條第1款第1項，不動產善意取得的一個基本構成要件就是受讓人受讓該不動產時是“善意的”。本來，不動產登記簿具有很強的權利表象作用(《物權法》第16條第1款)，任何旨在取得不動產上物權之人只需要通過查詢登記簿的記載就可以知悉不動產的物權歸屬和內容，進而產生對該記載之信賴。法律上也通過以“權利外觀思想(Rechtsscheingedanken)”為基礎的不動產善意取得制度來保護這一信賴。[21]但是，如果登記簿上記載了異議登記，就意味著登記簿的權利表象作用已經受到了他人的質疑。第三人通過查詢登記簿知悉了異議登記，就說明其已知道有人對登記權利人的權利提出了質疑。此時，其應當謹慎行事，可以決定繼續與登記權利人進行物權交易，因為異議登記申請人的質疑有可能是沒有道理的；也可以選擇停止與登記權利人的物權交易，因為有可能異議登記申請人的質疑是有道理的，并且最終實現了更正登記。在這種情況下，第三人已經明知他人對登記簿正確性的質疑存在，并有自由選擇的可能性時，就不再是善意的，不能再主張善意取得。具體來說，異議登記通過否定取得人的善意而擊破登記簿的公信力包括以下三層含義。
首先，只有異議登記記載于登記簿且事后證明異議是正確(即登記申請人提出的登記簿記載事項的錯誤被證實)時，異議登記才能擊破登記簿的公信力。例如，登記簿上記載E為A房的所有權人， F認為自己才是A房的所有權人，為此他申請了異議登記。E將A房出售給D，并辦理了所有權轉移登記。只有事后證明A房的所有人確實是F而非E時， D才無法依據《物權法》第106條第1款善意取得A房的所有權。反之，如果A房的所有人就是E，那么D是自有權處分人處得到A房的所有權，不存在善意取得，自然也不存在異議登記擊破登記簿公信力的問題。故此，異議登記擊破登記簿公信力的效力也被稱為“事后阻斷效力”。[22]
其次，由于登記簿的公信力旨在維護交易安全，提高交易效率，因此只有當第三人是通過作為法律行為的交易行為而取得不動產物權，才發生不動產善意取得的問題。[23]如果取得人依法律行為之外的法律事實(如繼承、強制執行等)取得不動產物權時，則不適用善意取得，異議登記自然也不具有擊破登記簿公信力的效力。此時，利害關系人亦無通過異議登記獲得臨時性保護之必要。問題是，當法院針對不動產采取強制執行措施時，異議登記能否阻止法院的強制執行措施。例如，登記簿上記載甲為A房的所有人，乙對此提出異議并申請了異議登記，不久因甲拖欠丙的債務致A房因法院強制執行而被查封以待拍賣，此時乙可否通過異議登記阻止法院的強制拍賣？有學者認為，異議登記雖不能影響此后的查封登記，但是當被保全的財產面臨被處分的危險時(如拍賣)，利害關系人可以異議登記為依據提出執行異議，并且要求中止執行，待更正登記完成或異議登記失效后再由法院決定是否繼續強制執行程序。[24]筆者認為，異議登記不能阻止法院的強制執行。一方面，由于異議登記并不具有限制登記權利人處分權的效力，故而更不可能限制法院的強制執行措施。另一方面，當不動產將被法院強制執行時，作為案外人的利害關系人當然可以申請中止執行。但是，依據《民事訴訟法》第232條第2項，只有案外人對執行標的提出確有理由的異議且經法院裁定同意后才能中止執行。如果法院經審查認為，利害關系人的異議沒有理由，則可裁定駁回利害關系人的異議，繼續執行。
第三，由于異議登記只是一種對真正權利人利益提供的臨時性保護措施，為了督促利害關系人及時請求確認物權，解決與登記權利人關于物權歸屬或內容的爭議，異議登記只是暫時而非永久性地擊破登記簿的公信力，其效力的存續期限受到了《物權法》第19條第2款第2句規定的“十五日”的限制。申言之，如果自異議登記之日起十五日內，申請人不提起訴訟，則異議登記擊破登記簿公信力的效力將消失。反之，如果申請人在該期限內提起了訴訟，則異議登記將繼續有效。
2、異議登記記載于登記簿后就立即發揮擊破登記簿公信力之效力。異議登記是利害關系人對登記簿可能不正確的主張，它只有記載于登記簿后才能實現該功能。[25]申言之，當第三人與登記權利人從事的交易行為發生在登記簿記載異議登記之后，那么異議登記就將阻卻該第三人之善意取得。例如，A房為甲、乙共有，登記簿上只記載了甲為所有權人。為此，乙申請了異議登記。登記機構將異議登記記載于登記簿之后，甲將A房出售給丙，雙方共同向登記機構申請所有權轉移登記。由于該所有權轉移登記之申請是在異議登記已經記載于登記簿后提出的，故而不能認為丙是善意的，其無法善意取得A房的所有權。問題是，如果甲與丙先提出了所有權轉移登記申請但是登記機構尚未辦理完畢，而乙申請了異議登記，此時丙能否被認為是善意的？[26]該問題不僅涉及到不動產善意制度中善意的判斷時間點問題，而且涉及到不動產登記法上登記機構辦理登記申請的順序問題。在德國，依據其《民法典》第892條第2款，對于不動產取得人善意的判斷時間點原則上應以“提出登記申請的時間”為準。如果物權合意在登記申請提出后才達成的，則以物權合意的成立時間為準。德國《土地登記條例》第17條又規定：“對同一權利申請數個登記的，在先提出的申請辦理完畢之前，不得為提出時間在后的申請辦理登記�！惫蚀耍聡▽ι鲜鰡栴}的回答是明確的，即丙依然為善意，可以善意取得A房所有權。登記機構不得違反《土地登記條例》第17條為乙的利益先辦理晚于甲、丙申請的乙之異議登記申請，進而否定丙的善意。[27]但是，在我國法上，應當認為乙的異議登記申請雖然在后，仍可以擊破在先申請登記的丙之善意。具體理由如下。
首先，就不動產取得人善意的判斷時間點問題，我國并未如德國那樣以提出登記申請的時間或達成物權合意的時間為準。相反，《物權法》第14條明確規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力�！奔热蝗绱�，判斷取得人善意的時間點應當是記載于登記簿時也即完成登記的時間。[28]當取得人的登記尚未完成而有人又提出了異議登記的申請，就不能認為取得人是善意的。考慮到在先申請人往往并不知悉其后出現的異議登記，所以登記機構應當將存在異議登記的情形通知在先登記的申請人。例如，《房屋登記辦法》第78條第2款規定：“權利人處分房屋申請登記，房屋登記機構受理登記申請但尚未將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，第三人申請異議登記的，房屋登記機構應當中止辦理原登記申請，并書面通知申請人�！�
其次，盡管“申請在先、登記在先”乃是不動產登記程序的基本規則，但考慮到異議登記是法律為真實權利人提供的快捷高效的臨時性保護措施，故此登記機構對異議登記的處理不應受該規則的限制。正因如此，我國不動產登記的地方性法規和部門規章規定異議登記應當在一個工作日內完成。例如，《房屋登記辦法》第23條第1款規定，異議登記自受理登記申請之日起一個工作日內完成�！渡虾Ｊ蟹康禺a登記條例》第66條第1款第1句規定：“房地產登記機構應當在受理異議登記申請的當日，將異議事項記載于房地產登記簿�！薄稘鲜蟹课莸怯洍l例》第78條第2款規定：“對申請異議登記的，房屋登記機構應當自受理申請之日起一個工作日內，將申請異議事項記載于房屋登記簿。”
3、異議登記僅為真實權利人的利益而擊破異議登記所指向的登記簿記載事項的公信力。首先，“為真實權利人的利益”意味著，只有在為真實權利人的利益而被登記時，異議登記方生效力。易言之，只有申請人是真正的權利人時，異議登記才能真正地實現其阻斷善意取得的功能。例如，甲為A房的真實所有人，乙被錯誤地登記為A房的所有人。乙將A房出售給丙并辦理了登記。后乙稱自己受到丙的欺詐而出售了A房，于是申請異議登記。在異議登記之后，丙又將A房屋出售給丁。由于乙并非是A房的真正所有權人，故此其申請的異議登記實際上是不正確的。同時，又因該異議登記并非是真正權利人甲申請的，所以對甲而言不能產生擊破登記簿公信力的效力。申言之，如果就乙為非所有人的事實，丙為善意，那么由于丙已經善意取得了A房屋的所有權，則丁是從有權利人(丙)處取得A房的所有權的。如果就乙為非所有權人的事實，丙為惡意，則丁可以依據《物權法》第106條而從丙處善意取得A房的所有權。乙的異議登記對于真實權利人甲而言，顯然毫無用處。
其次，“擊破異議登記指向的登記簿記載事項的公信力”意味著，異議登記并不是擊破了登記簿上所有事項的公信力，它僅擊破異議登記申請人質疑其正確性的那些事項的公信力。[29]申言之，當異議登記申請人質疑的是登記簿上所有權記載的正確性時，第三人不能因對該記載產生信賴而善意取得所有權及由該所有權派生出的他物權(如抵押權)。如果異議登記的申請人質疑的只是登記簿上他物權事項記載的正確性，而不涉及所有權，那么異議登記僅能使第三人無法善意取得該他物權。例如，甲為A房屋的所有權人，甲以該房為乙設定了第一順位的抵押權，后來因甲的欺詐行為導致了乙的第一順位抵押權被錯誤的注銷了。為此，乙申請了異議登記。由于乙的異議登記并非要質疑甲對A房的所有權，而只是認為A房上有自己的第一順位抵押權。故此，該異議登記產生的擊破公信力的效力表現為他人無法善意取得該第一順位的抵押權。需要注意的是，《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外�！庇纱水a生的一個疑問是：如果甲將A房轉讓給丙，那么乙申請的關于其抵押權存在的異議登記是否也能阻止取得人丙的善意取得？筆者認為，由于第191條第2款的立法本意在于限制抵押期間內抵押人對抵押財產的處分權，[30]因此當登記簿上登記乙的關于抵押權存在的異議時，應當認為丙已經知悉向其轉讓A房的甲的處分權有可能是受到限制的。倘若事后證明乙的異議是正確的(即A房上確實存在乙的抵押權)，且乙又不同意甲轉讓A房，則甲向丙轉讓A房的行為就是無權處分。在登記簿上已經存在了乙的異議登記時，丙并非善意，不能取得A房的所有權。不過，如果通過代為清償債務而消滅A房上乙的抵押權，其仍可取得A房的所有權(《物權法》第191條第2款)。
(三)異議登記不具有限制處分的效力
1、學說上的爭議。就異議登記是否具有限制處分的效力問題，我國理論界與實務界存在不同的認識。第一種觀點認為，異議登記并不會對登記簿記載的權利人的處分權產生限制，異議登記后，登記權利人仍然可以處分其財產。異議登記只是打破登記簿的公信力，避免他人善意取得而已。[31]第二種觀點認為，盡管異議登記后，登記權利人并沒有被剝奪或者限制權利，仍然有權處分其財產，但是在異議登記的有效期限內，登記機構應當暫緩辦理過戶登記，因不能及時辦理過戶登記造成受讓人不能及時取得物權的，應當按照登記權利人違約處理。[32]第三種觀點認為，異議登記的直接法律效力就是對現時登記權利人的處分權設置了限制，使其在一定的期限內不能按照登記的內容處分不動產物權，以維護事實上權利人和真正的權利狀態。[33]
上述三種觀點中，盡管第二種觀點并不認同異議登記具有限制處分的效力，但其提出登記機構應當暫緩辦理登記，實質上依然是承認了異議登記構成對處分權的限制，所以該觀點與第三種觀點在實際效果上是相同的。目前，我國幾乎所有的不動產登記的地方性法規和規章都認為，異議登記后登記機構應當通過采取暫緩辦理甚至不予受理的方式來限制登記簿上記載的權利人行使處分權，如《上海市房地產登記條例》第67條、《無錫市房屋登記條例》第63條第2款、《濟南市房屋登記條例》第80條、《銀川市房屋登記條例》第64條、《房屋登記辦法》第78條、《土地登記辦法》第60條第3款以及《深圳市房地產登記若干規定(試行)》第9條等。
2、本文的觀點。筆者認為，無論是基于《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中保護財產權的基本原則，還是《物權法》第19條第2款對異議登記的規定，都不能認為異議登記具有限制處分的效力。第一，《憲法》第13條第1款規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯�！薄段餀喾ā返�66條規定：“私人的合法財產受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞�！彼^私人的合法財產受到法律保護至少意味著，對財產權的限制要么經過財產權人的同意(即基于意思自由的自我限制)，要么基于法律之明定(如《物權法》第20條、第191條)。但是，對于異議登記，《物權法》第19條第2款并未明確承認其具有限制處分的效力。在《物權法》起草過程中，全國人大常委會法制工作委員會民法室是具體負責《物權法》研究和草擬的部門，其成員全程參與了物權法草案的討論、修改工作，因此他們集體撰寫的《中華人民共和國物權法釋義》可以說，在很大程度上就可以反映或表達作為立法者的全國人民代表大會及其常務委員會的觀點。該書在闡述異議登記的效力時并未提及異議登記具有限制處分的效力。相反，書中明確指出，異議登記使得“第三人不得主張依照登記的公信力而受到保護”。[34]
第二，從《物權法》第19條第2款對異議登記要件的寬松規定也可看出，立法者并不承認異議登記具有限制處分的效力。2005年7月8日公布的《中華人民共和國物權法(草案)》全民征求意見稿曾對異議登記的要件做了比較嚴格的規定。該征求意見稿第19條規定：“利害關系人對不動產登記簿記載的物權歸屬等事項有異議的，可以申請異議登記。登記簿記載的權利人書面同意異議登記或者人民法院裁定予以異議登記的，登記機構應當將該異議記載于不動產登記簿。”但是，在征求意見的過程中，“有的地方和單位提出，啟動異議登記的程序過于苛刻，難以操作。有的地方、部門、單位和專家建議，將‘登記簿記載的權利人書面同意異議登記’刪除”。[35]有鑒于此，《中華人民共和國物權法(草案)》第四次審議稿放寬了異議登記的要件，其第19條規定：“利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。申請人在異議登記十五日內不起訴的，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償�！敝钡健段餀喾ā氛筋C布，這一規定都沒有太大的變化。既然異議登記的條件如此寬松，并無嚴格的限制，異議登記就不可能也不應具有限制處分這么強的效力。
第三，《物權法》第20條明確承認了預告登記具有限制登記權利人處分權的效力，如果認為異議登記也具有限制權利人處分權的效力，將導致異議登記與預告登記的適用關系發生混亂。由于異議登記與預告登記都具有臨時性的擔保功能，在法律發展史上二者就曾被統一規定。[36]但是，在現代法中，二者的區別是非常明顯的。異議登記指向的是登記簿的正確性，即利害關系人通過異議登記是“質疑(protestieren)”登記簿的正確性，據此異議登記可以暫時切斷登記簿的公信力。然而，預告登記申請人是通過預告登記在登記簿上“預告(prohezeiten)”一項將來的物權變動，預告登記通過限制登記權利人的處分權可以保障將來實現物權。[37]正是由于這些區別，《物權法》才分別規定了預告登記和異議登記，而二者在實踐中也是可以同時運用的。如果認為異議登記和預告登記都具有限制處分的效力，顯然《物權法》的規定就有疊床架屋之嫌。
第四，如果異議登記具有限制處分的效力，就會使得民事訴訟法上的訴訟保全制度落空，無法實現其目的。依據《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第92條、第93條，原告可以在訴訟過程中或訴訟前向法院申請財產保全，以確保將來勝訴判決的順利執行。無論是訴前保全還是訴訟保全，都有嚴格的限制條件。就訴訟保全而言，必須是可能因當事人一方的行為或者其他原因使判決不能執行或者難以執行，且須由人民法院做出財產保全的裁定，人民法院還可以責令申請人提供擔保。訴前保全的適用條件，則更加嚴格。依據《民事訴訟法》第93條第1款，利害關系人只有因情況緊急，不立即申請財產保全將使其合法權益受到難以彌補的損害，才能在起訴前向法院申請采取財產保全措施，且必須提供擔保。之所以如此嚴格地限制財產保全的適用，主要目的就是為了防止當事人隨意申請財產保全而對他人財產權造成不當限制或損害。[38]既然財產保全具有嚴格的適用條件，考慮到異議登記與財產保全之不同，就更應當否定異議登記的限制處分效力： (1)異議登記只是一種不動產登記，而不動產登記程序屬于非訟程序或行政程序。[39]依據《物權法》第19條第2款，利害關系人可以單方申請異議登記，無須得到登記權利人的同意。而登記機構在決定是否進行異議登記時，亦無須聽取登記權利人的意見，所以異議登記是比較容易的。如果承認異議登記的限制處分效力，因其不當而給權利人造成損害的可能性就會很大； (2)盡管《物權法》第19條第2款第3句規定：“異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。”但是，由于申請人無須提供擔保，一旦異議登記不當造成權利人損害的，申請人很可能并沒有財產得以承擔賠償責任。(3)在《物權法》未承認異議登記可以與財產保全制度相銜接的情形下，[40]如果認為異議登記具有限制處分的效力，也會使得一些當事人通過異議登記來規避《民事訴訟法》對財產保全措施的嚴格規定，導致財產保全制度被架空。目前我國實踐中已經出現了利用異議登記來取得財產保全的現象。[41]
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