[ 程雷 ]——(2012-2-9) / 已閱32365次
程雷 中國人民大學法學院 副教授
關鍵詞: 技術偵查/秘密偵查/自偵案件
內容提要: 在此輪刑事訴訟法再修改過程中，秘密偵查、技術偵查立法是偵查部分修正的重要內容之一，其中爭議最大的問題莫過于檢察機關自偵案件中應否享有完整的技偵權。首先需要分析現有規范性依據及實踐中自偵案件技偵手段的使用情況。占主流觀點的支持者提出了種種理由，然而從技偵權配置的整體改革方向來看，基于技偵手段干預權利的程度及技偵手段規制的必然要求，技偵的決定權與執行權應當分離，檢察機關在技偵權配置體系中應當承擔其監督職能，而不是執行職能。
技術偵查，也稱為技術偵察、技偵手段或行動技術手段[1]，簡稱為“技偵”，是我國偵查實踐中對監控型秘密偵查/秘密監控的習慣性稱謂，根據立法定義是指國家安全機關和公安機關為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵檢等秘密的專門技術手段[2]。技偵手段作為偵查實踐中廣泛運用卻又鮮受立法規制的一類特殊偵查手段，在今年正在積極推進的刑事訴訟法再修改過程中，作為一項重要變動而備受關注。刑事訴訟法的修改歷來是職能部門之間權力再分配的過程，因此在此輪秘密偵查與技術偵查立法過程中，爭議最大的問題并非如何保障基本權利、落實法治原則，而是檢察機關自偵案件中技偵權如何配置的問題。本文暫且不就立法焦點偏離的問題進行探討，而僅僅就目前的立法討論焦點問題展開論述。首先分析目前法律規范中關于技偵權配置的規定與實務中檢察機關運用技偵權的基本狀況，其次將梳理贊同賦予檢察機關技偵權的各種主張，最后將著重分析檢察機關在技偵權立法中應當承擔的職能以及合理的技偵權配置模式。
一、技術偵查的界定
技術偵查是指“國家安全機關和公安機關為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵檢等秘密的專門技術手段”[3]。這一立法定義不僅從內涵上比較準確地界定了技術偵查，而且還通過列舉的方式基本勾勒出了技術偵查的具體類型。從內涵的角度來看，技術偵查具有秘密性，同時還必須滿足技術性的要求，單純具備秘密偵查的特點，但并未使用科技手段輔助的各種偵查手段不屬于技術偵查，如臥底偵查、誘惑偵查等喬裝類偵查手段以及單純使用人的視力進行的監視或人力跟蹤等；同樣，單純具備技術性要求，但不具備秘密性特征的偵查手段也并非實踐與立法中所指稱的技術偵查，比如現場勘查設備、測謊儀、鑒定中使用的科技設備等，在偵查實務中被稱之為“偵查技術”、“刑事技術”。具體而言，技術偵查又被劃分為七類具體手段：
1．電子偵聽，也稱之為麥克風偵聽，具體指通過竊聽設備對人與人之間的直接性的口頭談話進行偵聽，比如在辦公室、家中安裝竊聽器進行的竊聽。此類竊聽手段與對電話的監聽不同，后者是對電信通訊內容的截取。
2．電信監控，即對通過各種通訊方式進行的聯系進行監控，既包括電話監聽，也包括通過手機定位查找相對人的地點，或查詢短信內容，但不包括對通訊記錄等通訊形式進行獲取，對通話記錄的獲取與電話監聽所針對的獲取通話內容是被區別對待的兩種偵查手段。
3．電子監控，包括進行秘密的拍照與錄像，也包括使用電子設備對偵查相對人進行監視、跟蹤與定位。
4．郵件檢查，對紙質的通信進行秘密檢查，最近也開始發展為對物流的包裹、快遞進行秘密檢查。
5．密搜密取，即對偵查相對人所處的地點或物品進行秘密的搜查以及提取物證、書證等相關證據，搜查提取結束后相對人并不知悉該搜查行為已經發生。
6．外線偵查，是指技偵部門所具有一定技術含量的跟蹤、盯梢、守候、監視甚至秘密逮捕等綜合性手段。[4]
7．網絡偵查，網絡偵查是對互聯網這一虛擬空間展開秘密偵查的一類手段的統稱，與現實世界中的技術偵查相似，在具體手段上也表現出多樣化的態勢，包括對郵件通訊及其他互聯網文字、聲音、圖像通訊的截取、對儲存在網絡空間中的信息進行秘密調取、對上網軌跡、上網地址進行查詢、定位等均為網絡秘密偵查的表現形式。
二、檢察機關技偵權配置的規范性依據
迄今為止，檢察機關在辦理自偵案件過程中技偵手段的使用尚無法律依據。雖然《憲法》第40條關于通訊自由的保障條款中[5]，概括性授權檢察機關可以依照法律規定的程序對通信進行檢查，然而憲法條文所要求的“法律程序”沒有在刑事訴訟法或者其他部門法中加以規定，檢察機關自偵權依然缺乏法律依據。與之形成鮮明對比，1993年《國家安全法》第10條與1995年《人民警察法》第16條授權公安機關、國家安全機關“因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以使用技術偵察措施”[6]。也就是說，現有法律規范將技偵權授予公安機關與國家安全機關行使，檢察機關使用技偵手段雖然有憲法的概括性授權，但由于可供執法的法律文件闕如，事實上自偵案件中技偵權的使用并無法律依據。
司法實踐中職務犯罪日益高發、自偵案件辦理難度日益增大的現實情況促使著檢察機關在沒有法律授權的情況下采用變通方式規避法律使用技偵手段。根據1989年最高人民檢察院、公安部聯合頒發的《關于公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的通知》，檢察機關在偵辦自偵案件時，對貪污賄賂案件與重大經濟犯罪案件可以在公安機關的配合下使用技術偵查手段。此通知并未賦予檢察機關決定與實施技偵手段的權力，實務中檢察機關只具有使用技術偵查的建議權與申請權，最終是否采用由公安機關決定并執行。從更為嚴格的角度來講，由于至今為止我國法律對人民檢察院的職務犯罪偵查能否使用技術偵查沒有規定，按照“公權力法無授權不得為”的法治原則，人民檢察院對職務犯罪不能使用技術偵查措施[7]；而雖然有上述《通知》，但由于其并不具備法律效力[8]，不足以成為授權檢察機關使用技偵手段的合法依據。
三、自偵案件中技偵手段的適用狀況與改革呼聲
隨著近年來反腐敗形勢的日益嚴峻以及腐敗犯罪案件作案手法的日益高明、狡猾，檢察機關在偵辦職務犯罪案件過程中也面臨著取證難問題、翻供問題等其他隱形犯罪、無被害人犯罪所面臨的相同困境。在我國目前職務犯罪偵查過程中雖然可以通過變通方式使用技術偵查手段，但適用的具體程序是先由檢察機關履行嚴格的審批手續，然后由公安機關協助使用，從實際實施的效果來看，這種使用機制存在不少問題：該機制啟動程序復雜，運作時間長，公安機關的技術人員不完全了解檢察機關的偵查意圖，在辦案中往往容易貽誤戰機。檢察機關與公安機關具體協作的程序與作法不規范，協作關系是否順暢因人因地而異，有的檢察機關主要負責人同公安機關主要負責人的個人感情好，這種協作配合就比較順利，也很有成效，如果雙方之間的私人關系不和，這種協作配合就不順利，甚至進行不下去，這種僅僅依賴于部門負責人之間的私交運行的協作關系本身就存在著潛在的危機。實際辦案中，公安機關對檢察機關自偵案件技偵手段適用過程中的協作的實際效果經常是差強人意，如有的時候，公安機關或者安全機關的工作人員因本部門工作任務的繁重，就先完成本部門的任務，而后完成協作單位的任務，而此時監控、錄制已錯過時機；有的工作人員處于應付狀態，對哪些可錄制哪些不可錄制不清楚，有的則因暫時離崗而錯失監控時機；有的工作人員對錄制內容的保管不認真，甚至因錄制內容被其他錄制內容覆蓋而丟失有價值的偵查信息。[9]
在這種情況下，檢察機關中許多代表人士開始呼吁在自偵案件中通過法律授權檢察官有權使用技偵手段[10]。在檢察偵查實務當中，技偵手段也在個別案件中開始得到零星的使用，根據原北京海淀區檢察院孫力檢察長的介紹，“目前職務犯罪案件中，只有在偵查重大案件時才偶爾使用技術偵查，而且使用技術手段的目的也大多是通過監聽電話來確定犯罪嫌疑人的位置，為抓獲犯罪嫌疑人提供幫助，很少用來幫助獲取相關證據或證據線索”[11]。近期媒體報道的數件檢察機關使用技偵手段的案例多少印證了上述判斷，比如江蘇海門檢察院在偵查“豪賭鎮長”張健貪污、受賄案使用技偵手段進行了抓捕[12]；黑龍江綏化市檢察院偵查肇東工商銀行儲蓄所所長趙某挪用公款案中使用技偵手段進行了監控[13]。
主張將技偵手段適用于職務犯罪的觀點或者說主張賦予檢察機關直接使用技偵權力的觀點，概括起來主要有如下五個方面的理由：其一，職務犯罪自身的特點如高智能、極強的隱蔽性等，使得職務犯罪與毒品犯罪、有組織犯罪等其他隱形犯罪的偵查取證工作一樣面臨著發現難、取證難、固定證據難的突出問題，因而存在適用技偵手段的必要性；其二有助于實現打擊犯罪與保障人權的平衡，一方面由于缺乏技偵手段的支持，近年來檢察機關對職務犯罪的打擊不力，另一方面既然必須采取一定的手段加大腐敗犯罪的打擊力度，與其讓紀檢機關承擔偵查職能，并大量使用“兩規”、“兩指”措施，還不如賦予檢察機關采用技偵手段的權力，采用法律之內的措施解決問題；其三，長期以來認為“黨內不許搞技術偵查”的政策不允許在職務犯罪中使用技偵手段是錯誤的看法。“黨內不許搞技術偵查”是指在黨內路線、政治斗爭、派別斗爭和調查違紀案件中，不準搞技術偵查，而不是指共產黨員實施職務犯罪之后，因為其是共產黨員而不得對其搞技術偵查。對于犯罪分子是共產黨員就不適用技術偵查措施，無異于給他們以特殊的保護，這不僅會影響對腐敗犯罪的打擊力度，而且不符合法律面前人人平等的原則[14]。其四，從偵查對象的角度來看，目前的“借用”機制也存在諸多不便，由于偵查對象中包括許多國家機關工作人員、黨政領導干部，犯罪主體身份特殊，偵查此類犯罪需要高度保密，嚴格控制偵查工作的知情面，而檢察機關借用其他機關手段辦案，必然擴大知情面，不利于辦案保密[15]。當檢察機關立案偵查公安機關或者安全機關工作人員的職務犯罪案件時，由與犯罪嫌疑人同系統的工作人員進行監控、錄制，也會出現一些不確定因素，某種程度上對偵查活動產生影響[16]。也就是說，對于公安機關工作人員的職務犯罪案件偵查時，檢察機關再委托公安機關技偵部門對本系統的人員進行監控，其客觀性與獨立性值得懷疑。其五，從可行性的角度來看，檢察機關享有獨立實施技偵手段的權力，從資金、技術與人員的角度來看，都是必要的和可行的。根據最高人民檢察院反貪總局負責同志的粗略測算，假設在市級以上人民檢察院增設技偵部門，則共需要在415個單位建設相應的設備、增加大約4150名工作人員，而每個建設單位購買與維護技偵設備需要200萬元投入，總計投入8個多億，人員與財政投入的增加并不是很大，是完全可以解決的[17]。
四、檢察機關在技偵權配置格局中的應有定位
筆者認為檢察機關在技偵權配置格局中的定位應為技偵權的監督角色，在自偵案件中可以擁有決定權，甚至是審批權，但不應當享有執行權。理由如下：
（一）技偵手段極易濫用于政治斗爭與黨派斗爭
長期以來受“黨內不得搞技術偵查”政策的影響，加之法律沒有明確授權檢察機關有權使用技偵手段，對于公務人員特別是黨員，利用職務實施犯罪適用技術偵查措施并不常見。實務當中，反對將技偵手段適用于官員與黨員的主要理由是擔心技術偵查的使用將引發黨內政治生活的混亂，造成人人自危、相互猜忌的局面，損害同志關系，損害民主團結和生動活潑的政治局面，而且極有可能淪為幫派分子搞政治斗爭的工具。[18]應當說司法實踐的實例已經證明長期以來在這個方面上的擔心與憂慮并非空穴來風，2004年1月，陜西榆林市府谷縣發生的縣公安局政委隨意命令電話監聽縣公安局局長、縣人大主任事件[19]，從一個側面說明了監聽等技偵手段存在極易被濫用于政治斗爭的可能。無獨有偶，2007年7月，陜西咸陽三原縣也發生了公安局工作人員對縣委干部考察組的工作談話進行非法監聽的事件[20]。這兩例監聽手段濫用的實例既說明了目前技偵手段監管中存在的問題，也更加印證了技偵手段極易被濫用于政治斗爭、派系斗爭的歷史教訓。
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