[ 程雷 ]——(2012-2-9) / 已閱32367次
（二）技偵權干預權利的深度、廣度與后果要求必須嚴格控制適用主體
技術偵查的本質是對公民隱私權的干預。隱私權的存在根據在于個人的自由價值和個人的創造力的維護。“隱私權之所以重要是因為他保護的是公民的人格與自治。人類如果沒有隱私的空間，人的尊嚴、自治和人格都將難以存在。這個道理很簡單：試想如果你的每一個行動都處在他人監視之下，如果你的每一個想法與愿望都為人所知或者被記錄、甚至被人用于它途，在這種情況下，人的尊嚴、自治或者人格將會被摧毀，或者至少會被嚴重扭曲。”[21]對公民隱私權的侵犯給個人帶來的最大損害在于將產生一種“抑制”效果，因為人們可能感到自己時時正處于外來的監視之下，這種“抑制”效果將在公民心中留下陰影，令其生活在抑郁之中，自由的精神將不復存在，整個社會的想象力與創造力也將隨之下降。[22]
不僅干預對象具有重大性，技偵手段權利干預程度要遠遠重于常規偵查手段：（1）干預活動的范圍具有廣泛性，偵查對象無論何時何地使用何種通訊方式與外界進行聯系，既使與犯罪活動毫無關系，都會落入偵查機關的監控當中，對偵查對象的權利限制擴及到了偵查對象日常生活的方方面面。（2）干預的對象具有廣泛性，技偵手段的適用對象具有不確定性，在監控過程中所有進入到被監控的通訊媒介中的任何人、任何信息都處于技偵權利干預的范圍內，即使他們當中的大部分人與所調查的犯罪行為無關，也難以逃脫警方的監控干預。（3）干預深度更為徹底，即使是最為隱私的臥室談話也難逃監控，足以說明在現代科技支撐下興起的各種秘密監控手段使得公民很難找到一片免受外來干預的安全空間。技術偵查的使用具有明顯的由人到事的特征，聚焦在某人身上的多種監控手段將徹底把被監控人變為“玻璃人”，24小時處于監控之下，毫無任何秘密與隱私可言。（4）技偵手段干預權利的后果具有無形性與難以覺察性，隱私受到干預的相對人難以知悉技偵手段的使用情況從而被變相剝奪了權利救濟的機會，社會各界也失去了對此類國家權力進行監督的可能性，這種游離于有效監控的狀況，大大增加了其濫用風險。
總之，無論從權利干預的深度、廣度，還是從權利干預的范圍與結果來看，技偵手段都具有常規偵查手段不具備的權利干預程度，且該手段天然地排斥外來有效監管。這一權力行使的特性必然要求技偵權的適用主體、執行主體應當被控制在最小范圍之內。適用主體的些許擴大將使得隱私權受損范圍與程度倍增。無論打擊職務犯罪、治理貪污賄賂的歷史任務有多么艱巨、正當，只有在窮盡其他所有選擇的前提下，才有理由考慮賦予自偵部門技偵權的問題。
（三）技偵決定權與執行權主體的分離體現了權力制衡的基本原理
在職務犯罪偵查過程中，根據現有的操作模式，檢察院自偵部門需委托公安機關執行，公安機關獨享決定權與執行權。目前技偵權規制中遇到的最大障礙在于公安機關壟斷了技偵的決定權與執行權，且權力運作過程高度保密[23]。打破權力過于集中與神秘主義傾向的有效途徑之一就在于將技偵的決定權與執行權實現恰當分離，不同的權力主體之間相互制衡。在這方面，逮捕權的分離制衡機制可以作為參照對象，檢察機關在辦理自偵案件的過程中，有權自行決定采用技偵手段；對于公安機關偵查的案件，技偵權優化配置的改革方向應當是實行外部審批，在法院司法審查機制難以短期建立的現實國情下，賦予檢察機關審批權是相對符合國情的務實的改革路徑。
決定權與審批權統一賦予檢察機關后，將有效緩解目前實踐中委托執行效率低下、延誤偵查的弊端，檢察機關作為審批機關的地位，將促使公安機關更為盡職盡責地執行自偵部門交辦的偵查事項。
（四）檢察機關在技偵權配置格局中應當承擔起法律監督的職責
在未來增強對技偵手段控制程度與監督機制的過程中，檢察機關作為偵查監督部門應當發揮更多、更實的作用。從長遠制度完善的角度來看，技偵手段的適用應當采取法官審查的司法審查程序，而偵查機關提出適用申請應當經由檢察官作出相應的申請決定，這樣檢察官對技術偵查的監督作用方可切實實現。從目前的改革實踐情況來看，作為過渡階段，可以考慮將技偵手段的審批權交由檢察官負責，初步建立起技偵外部審批機制。
同時，技偵過程的監督主要依賴于對所獲材料的知悉與審查，目前技偵材料完全掌握在技偵部門手中，提供給偵查部門的內容僅僅為技偵部門處理、篩選后的大致結果與相關信息。即使是這些僅僅載明結果的信息，在訴訟卷宗中都不允許有任何記載。這種技偵結果的保密規定排除了一切外來監督，為打破目前一家壟斷、缺乏外來監督的局面，應增設相關規定要求技術偵查獲取的所有材料均應移送檢察官審查或者備存，且由檢察官決定是否用于對犯罪嫌疑人進行追訴，這種技偵材料的共享，也將大大有助于增強技術偵查的透明度。
在未來技偵權配置改革過程中，檢察機關將承擔起更多的監督職責，也就不宜同時再享有直接適用技偵手段的權力，以防止決定權、執行權與監督權三者合一導致監督流于形式。從整體立法方案協調的角度出發，筆者主張仍然維持現有的關于技偵適用主體的規定，檢察機關有權決定適用技偵手段，但需要由公安機關執行，同時著重強化檢察機關對技偵手段監督權。
（五）成本收益角度的衡量與國際公約的解讀
近年來的自偵案件辦理過程中，技偵手段的適用需求雖然不斷增加，然而從適用總量上來看，與普通刑事案件的適用對比看來，其適用需求依然不大，而且更為重要的是，使用技偵手段的主要用途是抓獲犯罪嫌疑人，而非獲取證據，從這個角度來看，適用的主要手段為手機或計算機定位。為了單一手段功能而投入巨額財政收入，從成本收益的角度衡量是極不經濟的。因為現有的技術監控設備制造能力顯然達不到分離某一種手段的水平，換句話說，實現某一種手段的監控必然要求建設一套兼具多種手段功能的支持平臺，其成本投入遠遠超出檢察機關自行估計的數額，而這一平臺重復建設之后又僅僅具有支持定位手段的應用功能，這顯然屬于重復建設、浪費國家財政資金。
最后對于有觀點提出的，《聯合國反腐敗國際公約》要求國內立法應賦予辦理職務犯罪案件偵查部門技偵權這一說法也有必要作兩點回應：一是未來刑事訴訟法授權對于職務犯罪案件可以使用技偵手段等秘密偵查手段，這本身就已經實現了反腐敗公約的要求。而在授權對貪污賄賂犯罪使用技偵手段之后，關于執行權與決定權的分離并不違反聯合國反腐敗公約的要求。其二，退一步講，國際公約中有關特殊偵查措施的規定屬于保護性條款，如果據以對我國的刑事偵查制度進行改革，我們有自行選擇的余地。[24]也就是說，公約規定該條款并非強制性規定，而是倡導性規定，并不具有直接的約束力，我國可以根據自身情況考慮是否在國內法上加以體現。
五、結語
職務犯罪的隱形特征要求適用技偵手段以提高反腐能力，但目的正當并不必然代表手段正當。職權配置機器運行程序中的制衡才是立法應著重考量的要點。技偵權的配置應當著眼于公民權利保障與偵查效率的平衡，消除部門利益、權力之爭的掣肘，實現立法的科學性與合理性。在完全可以通過落實、完善公安機關執行配合機制的情況下，鑒于技偵手段干預公民權利的重大風險，自偵案件中決定權與執行權不宜合一，即檢察機關不宜自行建立技偵隊伍，自己決定、自行執行技偵手段，反倒是其在技偵權配置中應當轉變角色，向技偵手段及其他秘密偵查行為的“守門人”方面努力。
注釋:
[1]據了解，1998年公安部決定將技偵部門改名為“行動技術局/總隊/支隊（處）”，但這僅僅是一種稱謂上的變化，技偵手段的行使權限、具體內容都沒有變化，在實踐中，技偵的稱謂更符合人們的習慣，本文對新舊兩種稱謂不加區分。
[2]參見郎勝、王尚新：《＜中華人民共和國國家安全法＞釋義》，法律出版社1993年版，第72頁；郎勝：《＜中華人民共和國人民警察法＞實用問題解析》，中國民主法制出版社1995年版，第80頁。需要略作說明的是，在上述立法條文中，立法者使用的術語為“技術偵察”而非“技術偵查”，偵查機關內部特別是技偵部門一直以來也是堅持使用“技術偵察”的術語，這一點可以從公安部頒發的許多關于技偵手段的法律規范性文件中得以證明，但時至今日多數學術觀點認為對于“偵察”與“偵查”兩個術語已無區分的必要，本文認同多數觀點的見解，對二者不加區分。
[3]參見郎勝王尚新主編：《《中華人民共和國國家安全法》釋義》，法律出版社1993年版，第72頁；郎勝主編：《《中華人民共和國人民警察法》實用問題解析》，中國民主法制出版社1995年版，第80頁。
[4]有兩點值得說明，一是外線偵查并非專屬于技術偵查的范圍，技偵部門之外的偵查部門也可以采用外線偵查手段，二者之間的界限時常混淆；二是，秘密逮捕是指在不為外界所知的情況下將某人抓捕并進行審訊，該拘捕手段從嚴格意義上講對被拘捕人而言并不是一種秘密偵查手段，且許多地區的技偵部門已經開始放棄這一手段，不將其作為技偵手段的一類加以對待。
[5]《憲法》第40條規定：“公民的通信自由與通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者人民檢察院對公民的通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。
[6]理論界對這一法律授權的合憲性批評頗多，認為其一方面沒有明確體現憲法所要求的“法律規定的程序”，而僅僅是一概括性授權，合憲性程度不足；另一方面，《人民警察法》與《國家安全法》從法律規范類型上看，屬于職務法、職權法，規定刑事訴訟職權與其法律規范事務的本質不相吻合。
[7]朱孝清：《職務犯罪偵查措施研究》，《中國法學》2006年第1期。
[8]同上注。
[9]王建明：《職務犯罪偵查措施研究》，中國政法大學2007年博士論文，第98－99頁。
[10]代表觀點可參見朱孝清：《職務犯罪偵查措施研究》，《中國法學》2006年第1期；吉林省檢察院檢察長索維東在十屆全國人大會議上關于賦予檢察機關技偵權的提案，參見李薇：《維東代表：查辦腐敗案件，不能沒有技偵手段》，資料來源www．law．cn/fanfu/news/2005310153759．htm，訪問時間2007－2－9。此外根據筆者目前掌握的研究資料，國內較早研究反貪秘密偵查問題的著述當屬政法大學樊崇義教授在十年前發表的“論反貪秘密偵查及其證據力”一文，在該文中樊崇義教授較早地預見到貪污犯罪中使用秘密偵查包括技偵手段的必要性，并較早地提出秘密偵查立法所需要遵循的重罪原則、必要性原則、相關性原則、書面審批原則等，參見樊崇義：《論反貪秘密偵查及其證據力》，《人民檢察》1996年第11期。
[11]王新友：《預防錯案要從排除非法證據入手》，資料來源www．tianyablog．com/blogger/post_show．asp，訪問時間2007－2－9．
[12]報道來源http：//222．221．5．134/shehui/falv/2007/1/1168767292_24/，訪問時間2007－2－9。
[13]報道來源http：//www．china．org．cn/chinese/law/1275002．htm，訪問時間2007－2－9。
[14]朱孝清：《職務犯罪偵查措施研究》，載《中國法學》2006年第1期。
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