[ 楊代雄 ]——(2012-2-23) / 已閱16809次
與此不同，凡是采用無過錯責任原則的民法都沒有民事責任能力制度，如早期羅馬法。在古羅馬早期的《十二表法》中，未適婚人不能免于私犯（侵權(quán)）責任，其心智能力之欠缺只能作為減輕責任的事由。這一時期的羅馬法尚未明確實行過錯責任原則。在這方面，中世紀日耳曼法的立場更為鮮明，其對侵權(quán)責任實行無過錯責任原則（結(jié)果責任）。[33]與此相應，日耳曼法普遍承認未成年人和精神障礙者需要對其致害行為負賠償責任。同樣，凡是主張侵權(quán)責任實行無過錯責任原則的學者，也都對民事責任能力制度持否定態(tài)度，如古典自然法學家托瑪修斯。按照托瑪修斯的看法，《阿奎利亞法》上的訴權(quán)之所以要求行為人具有過錯，是因為它具有懲罰性。[34]這也決定了該訴權(quán)不能針對未成年人和精神病人，因為這兩種人毫無疑問是不應該受懲罰的。然而，依據(jù)萬民法和自然理性，侵權(quán)訴權(quán)是純粹賠償性的，不具有懲罰性，既可以針對無過錯的行為人也可以針對未成年人和精神病人。他們雖然沒有故意或過失的能力，但卻有致害的能力，因此未成年人和精神障礙者對其致害行為仍然需要承擔賠償責任。
很顯然，民事責任能力和過錯責任原則是相生相伴的，前者是后者的“配套設施”。只要民法采用過錯責任原則，就需要判定致害人是否具有過錯，而構(gòu)成過錯則要求致害人對其行為具有相當?shù)淖R別和理解能力，否則其致害行為就是無過錯的。這種能力就是過錯能力，我國民法學者一般稱之為“民事責任能力”。遺憾的是，恰恰因為使用了這個不夠精確的術(shù)語，導致我們長期以來未能準確地認識民事責任能力的本質(zhì)，進而導致我們在其理論研究和制度設計上出現(xiàn)了諸多偏差。
在德國的民法文獻中，與我們所謂的民事責任能力相當?shù)男g(shù)語主要有三個：Ｖｅｒｓｃｈｕｌｄｅｎｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“過錯能力”）、Ｚｕｒｅｃｈｎｕｎｇｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“歸責能力”）和Ｄｅｌｉｋｔｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“侵權(quán)行為能力”）。[35]目前更常用的術(shù)語是“過錯能力”和“歸責能力”。 [36]而“歸責能力”也容易陷入與“民事責任能力”類似的邏輯困境。相較之下，“過錯能力”這個術(shù)語最為精當。所謂過錯能力，即致害人的主觀狀態(tài)被認定為民法上的過錯所需具備的心智能力。未成年人和精神障礙者之所以不承擔民事責任，是因為他們不具備過錯能力，其致人損害時的主觀狀態(tài)不能被認定為過錯，按照過錯責任原則，民事責任當然不能成立。
四、《侵權(quán)責任法》第３２條評析：缺陷及其完善
基于以上關(guān)于民事責任能力適用范圍及其本質(zhì)的考察結(jié)論，可以對我國現(xiàn)行法中的民事責任能力制度予以檢討和重塑。在這個問題上，《侵權(quán)責任法》基本上沿襲了《民法通則》第１３３條的規(guī)范模式。鑒于《侵權(quán)責任法》第３２條規(guī)定存在明顯的缺陷，筆者建議在以下幾個方面加以完善。
（一）只應將被監(jiān)護人的財產(chǎn)能力作為其承擔公平責任的基礎(chǔ)
從《侵權(quán)責任法》第３２條第２款來看，有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人需要支出賠償費用，實際上等于說需要承擔損害賠償責任，而監(jiān)護人只承擔補充責任。行為人是否承擔賠償責任取決于其是否擁有財產(chǎn)，不論其是否具有行為的識別能力。哪怕是６歲的兒童，如果有財產(chǎn)，也需要對其行為承擔責任；相反，一個１７歲的青年，如果沒有財產(chǎn)，不需要對其致害行為負責。識別能力強的青年反而比識別能力差的兒童更受法律的優(yōu)待，這種做法在倫理上難以正當化。
對于侵權(quán)責任的承擔，我國立法者實際上在過錯能力意義上的責任能力之外又確立了另一個責任前提，即財產(chǎn)能力。只要致害人具備過錯能力和財產(chǎn)能力這兩個責任前提中的一個，他就需要承擔責任。我們可以將這種規(guī)范模式稱為“雙軌式的侵權(quán)責任法律前提”。其立法目的主要是：充分救濟受害人，防止在監(jiān)護人財產(chǎn)能力不足的情況下受害人得不到賠償；[37]減輕監(jiān)護人的負擔，避免出現(xiàn)沒有人愿意擔任監(jiān)護人的狀況。[38]這種做法盡管確實有這兩個方面的積極意義，但這種規(guī)范模式也存在明顯弊端：（１）在法價值層面上缺乏充分的正當性。一般認為，過錯責任原則的倫理根基在于自由意志論。與過錯責任原則相配套的民事責任能力制度也是以該理論為倫理根基的，只有具備自由選擇能力的人才具有民事責任能力。古典自然法學家普芬道夫認為，人的任何自愿行為的原動力都在于其理智，如果某人不具備清楚地辨別是非的能力，那么他所實施的錯誤行為就不能作為一種過錯而歸責于他，否則就是嚴重的不公正；不過，任何一個沒有精神障礙的成年人都具備足夠的理智確保自己的行為符合自然法的準則，所以其行為都是可歸責的。[39]《侵權(quán)責任法》第３２條第２款單純以財產(chǎn)狀況這種外在因素決定未成年人和精神障礙者是否承擔侵權(quán)責任，導致侵權(quán)責任完全喪失了倫理性，背離了侵權(quán)責任制度和民事責任能力制度的本質(zhì)。（２）容易導致監(jiān)護人玩忽職守。既然可以從被監(jiān)護人財產(chǎn)中支出賠償費用，那么監(jiān)護人也就不必那么認真履行監(jiān)護職責了，尤其是在監(jiān)護人并非被監(jiān)護人父母的情況下這種弊端更加明顯。（３）不利于維護被監(jiān)護人的利益。讓一個年幼無知或精神錯亂缺乏理性判斷能力的人以其財產(chǎn)賠償他人損失而監(jiān)護人即使嚴重失職也不承擔賠償責任，不但顯然有失公平而且還可能導致被監(jiān)護人喪失生活或未來發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)。
筆者認為，《侵權(quán)責任法》第３２條第２款不符合侵權(quán)責任的基本原理，無論在倫理上還是在比較法上都缺乏正當依據(jù)，應該依民事責任能力的基本原理對該款予以修改。如前所述，民事責任能力在本質(zhì)上是過錯能力，因此被監(jiān)護人是否承擔一般侵權(quán)責任取決于其是否具備過錯能力，而不是外在的財產(chǎn)能力。被監(jiān)護人的財產(chǎn)能力充其量只能作為其承擔公平責任的基礎(chǔ)。從比較法上看，在規(guī)定民事責任能力的同時，很多國家的民法均規(guī)定了無責任能力人的補充性公平責任，即在受害人不能從負有監(jiān)督義務的人如監(jiān)護人那里獲得損害賠償?shù)那闆r下，為公平起見，可以在不剝奪無侵權(quán)責任能力人的生計且不影響其履行法定扶養(yǎng)義務的前提下判令其承擔賠償義務，如《德國民法典》第８２９條、《奧地利民法典》第１３１０條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第１０７６條第３款、《意大利民法典》第２０４７條２款、《葡萄牙民法典》第４８９條、《希臘民法典》第９１８條。而且，《侵權(quán)責任法》第２４條針對一般侵權(quán)行為規(guī)定了普適性的公平責任，其適用范圍也應該包括被監(jiān)護人承擔公平責任。總之，《侵權(quán)責任法》第３２條第２款規(guī)定是多余的。在立法論層面上，該款規(guī)定應當刪除。在解釋論層面上，應當對該款予以目的性限縮，將其解釋為只有在受害人無法從監(jiān)護人那里獲得賠償?shù)那闆r下有財產(chǎn)的被監(jiān)護人才承擔賠償責任，而且只承擔公平責任。
（二）應該對民事責任能力予以更細致的劃分
從《侵權(quán)責任法》第３２條第１款的規(guī)定來看，無民事行為能力人、限制民事行為能力人都不具備民事責任能力，其致害行為由監(jiān)護人負責，只有完全民事行為能力人才具備民事責任能力。民事責任能力的標準顯然高于法律行為能力，也高于我國刑法規(guī)定的刑事責任能力年齡標準。與民事責任相比，刑事責任對行為人的不利影響更大。易言之，民事責任較輕，刑事責任較重。與此相應，民事責任能力的年齡標準本應低于刑事責任能力的年齡標準，但《侵權(quán)責任法》卻反其道而行之。這種立法例在全世界恐怕都是獨一無二的。造成這一結(jié)果的原因在于我國民法的立法者忽略了民事責任能力的倫理價值，沒有充分意識到民事責任能力在本質(zhì)上是過錯能力。只有在理論上強調(diào)民事責任能力的本質(zhì)是過錯能力，才可能以年齡和識別能力為標準對被監(jiān)護人的責任能力進行細分，因為一定的年齡和識別能力是過錯的基礎(chǔ)。至于監(jiān)護人是否也應該對此承擔責任，那是另一個問題，在此不再展開了。
從比較法上看，大陸法系國家或地區(qū)民法關(guān)于未成年人民事責任能力的判定存在四種規(guī)范模式。一是出生主義，以法國民法為代表。在當代法國民法中，任何人自其出生之后都具有侵權(quán)責任能力。[40]二是抽象標準主義，具有代表性的是《荷蘭民法典》。《荷蘭民法典》是以１４歲這一抽象的年齡標準來衡量行為人是否具有侵權(quán)責任能力的。三是具體認定主義。責任能力的有無取決于識別能力之有無，而后者只能具體判斷，沒有事先確定的統(tǒng)一標準，如年齡。《日本民法典》第７１２條以及我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第１８７條第１款均采用該規(guī)范模式。四是抽象標準和具體認定相結(jié)合主義。《德國民法典》第８２８條規(guī)定的侵權(quán)責任能力兼采抽象的年齡標準和具體的識別能力標準。前者適用于７周歲以下的兒童以及交通事故中的１０周歲以下的未成年人，其不具備責任能力；后者適用于其他未成年人，需要考察其在行為時是否具備對于認知責任所必需的理解力。
筆者認為，作為過錯能力，民事責任能力是以致害人的心智能力作為基礎(chǔ)的。因為過錯歸根結(jié)底是一種應受責難的心理狀態(tài)，即致害人本應選擇對他人無害的行為但卻做了相反的選擇。這種選擇要求致害人具備識別、理解能力。既然如此，那么判定致害人是否具備民事責任能力就應該以其心智能力的狀況為準。對此，最理想的做法是具體認定主義，即在個案中對致害人是否具備識別、理解其行為所需要的心智能力進行具體認定，據(jù)此判定其是否需要承擔過錯責任。不過，這種做法成本太高，而且具有很大的不確定性，容易導致法官濫用自由裁量權(quán)。在法官的專業(yè)水準和道德素養(yǎng)不夠高的情況下，采用具體認定主義風險太大。比較現(xiàn)實的做法是對未成年人采用抽象標準和具體認定相結(jié)合主義，即規(guī)定一定年齡以下的未成年人不具備民事責任能力，對該年齡以上的未成年人則在個案中具體認定是否具備與致害行為相應的民事責任能力。這樣可以兼顧法的安定性和個案的妥當性。對精神障礙者只能采用具體認定主義，在個案中確定其是否具有民事責任能力。
至于民事責任能力與民事行為能力在認定標準上應該是什么關(guān)系，筆者認為，從理論上說，行為人對其致害行為違法性的認識比對其法律行為效果的認識通常要容易一些。一個１２歲的未成年人通常都知道打傷別人是不對的，但卻未必知道出租一套房屋的法律意義和風險。不過兩者之間的差距并不是那么明顯以至于需要對其認定標準予以嚴格區(qū)分。至少在抽象標準上對民事責任能力與法律行為能力不必區(qū)分。也就是說，無法律行為能力人與無民事責任能力人的年齡標準應該是一樣的，否則將導致民法上對人的年齡劃分過于繁雜，有損民法的簡明性。在立法論層面上，應該比照《民法通則》第１２條的規(guī)定將未滿１０周歲的未成年人規(guī)定為無民事責任能力人，將１０周歲以上的未成年人規(guī)定為限制民事責任能力人。對限制民事責任能力的具體認定，法官在標準的掌握上可稍低于限制法律行為能力的認定標準。換言之，對過錯致害行為的成立，不需要具備民事法律行為所要求的那種程度的識別和理解能力。
（三）應該限定民事責任能力的適用范圍
《侵權(quán)責任法》第３２條未明確規(guī)定民事責任能力的適用范圍，在實踐中容易使人誤以為其不僅適用于實行過錯責任原則的侵權(quán)責任，也適用于實行無過錯責任原則的特殊侵權(quán)責任，但這顯然不是正確的理解。作為過錯能力，民事責任能力在侵權(quán)法領(lǐng)域僅適用于實行過錯責任原則的侵權(quán)責任。不具備過錯能力的被監(jiān)護人需要承擔實行無過錯責任原則的侵權(quán)責任。例外的是，對《侵權(quán)責任法》第７２條規(guī)定的高度危險物致害責任以及第７８條規(guī)定的飼養(yǎng)動物致害責任，如果被監(jiān)護人欠缺足夠的識別能力，不能成為占有人、飼養(yǎng)人或管理人，則不必承擔侵權(quán)責任，但這些危險物或動物系用于營業(yè)的除外。筆者認為，在立法論層面上，應該在《侵權(quán)責任法》第３２條中增加一款，規(guī)定前款關(guān)于民事責任能力（過錯能力）的規(guī)定不適用于實行無過錯責任原則的侵權(quán)責任，同時在第７２條和第７８條再作特殊規(guī)定。在解釋論層面上，可以考慮對《侵權(quán)責任法》第３２條第２款作目的性限縮，將其中的“財產(chǎn)”解釋為用于營業(yè)的財產(chǎn)，將“損害”解釋為因營業(yè)性活動而導致的損害。這樣，該款的含義就被限縮為：（１）就實行過錯責任原則的侵權(quán)責任而言，在受害人無法從監(jiān)護人那里獲得賠償?shù)那闆r下，有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔公平責任；（２）就實行無過錯責任原則的因營業(yè)性活動而發(fā)生的侵權(quán)責任而言，被監(jiān)護人應該以其財產(chǎn)承擔損害賠償責任。
注釋:
[1]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社２００２年第２版，第２３３頁；劉保玉、秦偉：《論自然人的民事責任能力》，《法學研究》２００１年第２期。
[2][3]參見余延滿、吳德橋：《自然人民事責任能力的若干問題———與劉保玉、秦偉同志商榷》，《法學研究》２００１年第６期。
[4]有學者認為此種情形中，未成年人作為合同主體在履行中如有過錯和瑕疵則直接據(jù)此認定未成年人成立違約責任。參見姜戰(zhàn)軍：《未成年人致人損害責任承擔研究》，中國人民大學出版社２００８年版，第１７４頁。這種觀點值得商榷。由法定代理人代為訂立合同時，未成年人通常不會自己履行債務，即便自己履行了，因其欠缺識別能力也不構(gòu)成過錯。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社２０００年版，第３６２頁。
[6]Ｖｇｌ．ＢＳＫ ＯＲＩ－Ｗｉｅｇａｎｄ／ｉｎ，Ａｒｔ．１０１Ｎ８．
[7]參見［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社２００８年版，第９８頁。
[8]參見李慶海：《論民事行為能力與民事責任能力》，《法商研究》１９９９年第１期；劉保玉、秦偉：《論自然人的民事責任能力》，《法學研究》２００１年第２期；姜戰(zhàn)軍：《未成年人致人損害責任承擔研究》，中國人民大學出版社２００８年版，第２０２頁。
[9]Ｖｇｌ．Ｆｉｋｅｎｔｓｃｈｅｒ／Ｈｅｉｎｅｍａｎｎ，Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，１０．Ａｕｆｌ．，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔｅｎ Ｖｅｒｌａｇｓ－ＧｍｂＨ，Ｂｅｒｌｉｎ，２００６，Ｓ．６９１－６９３．
[10]參見王澤鑒：《債法原理（２）：不當?shù)美罚袊ù髮W出版社２００２年版，第２１５－２２９頁。
[11]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第５冊，中國政法大學出版社２００５年修訂版，第１２７－１２８頁；［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社２００７年版，第５５５頁。
[12]參見［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社２００７年版，第５５７—５５８頁。
[13]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第５冊，中國政法大學出版社２００５年修訂版，第１２７－１２９頁。
[14][15]Ｖｇｌ．Ｇüｎｔｅｒ Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ Ｓｃｈｗａｒｚ／Ｍａｎｆｒｅｄ Ｗａｎｄｔ，Ｇｅｓｅｔｚｌｉｃｈｅ Ｓｃｈｕｌｄｖｅｒｈaｌｔｎｉｓｓｅ，３．Ａｕｆｌ．，Ｖｅｒｌａｇ Ｆｒａｎｚ Ｖａｈｌｅｎ，Ｍüｎｃｈｅｎ，２００９，Ｓ．７４，Ｓ．６４．
[16]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社２０００年版，第６６頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》第５冊，中國政法大學出版社２００５年修訂版，第１２４頁。
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