[ 姚輝 ]——(2012-3-1) / 已閱16725次
自由止于他人權利，而權利的享有以責任為后盾。因此，文藝批評是否逾越言論自由的邊界構成對他人名譽權的侵害，侵權責任構成要件最具說服力。構成要件的作用是雙向的：當行為全部符合要件的要求時便構成了侵權，引致責任的承擔；反之，任一要件的不圓滿，都將使行為獲得豁免。從這個意義上講，構成要件亦有權利邊界的屬性。名譽權侵害責任的四個構成要件猶如四面高墻，圈劃出名譽權的領地，而高墻之外則屬于言論自由的空間。
1．加害行為：區分事實和意見
區分事實和意見是在審理表達自由和保護名譽案件時的通行做法。其首先指引了在有無加害行為判斷上的兩種不同思路：對事實性陳述主要考察內容真實性的問題，惡意歪曲事實詆毀他人便構成誹謗；而意見則無涉真假，觀點正確與否也非法律評價的范圍，其主要關注的是言語上是否存在謾罵、丑化等侮辱他人的情形。
（1）如何區分
就事實和意見的區分，日本學者五十嵐清曾提出了一個一般性的標準：事實言明是指針對某特定人的實際存在的事實進行敘述的行為，其真假可以通過證據加以證明，另一方面，意見的言明，是指除了事實言明之外的表達，是對意思或內容留有爭議余地的言明，或是對特定人的行為或性質加以評價或評論的言明。[12]而在評論性的文章中，就事實與意見的區分仍有兩個問題是需要具體討論的。
首先是夾敘夾議中事實與意見的區分問題。在評論性文章中，作者為了行文和說理的方便，寫作時常采用敘議結合的手法，文中的事實與意見通常是交織混雜的。如本案中，郭文在對范曾創作過程進行描述時，亦不乏作者對該種創作方法的情感宣泄。面對敘中帶議、議中含敘的行文特點，僅從文章字面語段對事實與意見進行形式劃分的做法難免有失草率。筆者認為，較為嚴謹的做法應當是，首先繞開極富迷惑性的行文語言，將作者所欲陳述的事實完整地抽離出來，而文章的語言色彩則主要屬于作者的態度、意見表達。就郭文而言，我們可以從其對原告創作過程描寫中抽離出來的不外乎是被告同時多幅作畫、解剖式作畫的事實，而其中“草草”、“流水線”等詞語則主要在于表達被告對原告創作手法的否定態度。前者是事實性問題，需要證據的支持；而后者則屬于作者意見的范疇，不應加以真實性的苛求。
此外，寫作評論性文章時，作者或為求支持或為表反對，常在文中轉引他人的陳述。如郭文中，便有不少轉引自引他人（王九川）的作品的內容。此種轉引常以“某人曾言……”的事實性陳述方式行文，若轉引的是他人關于某事的事實陳述，則自屬事實表述無疑；但如轉引的是他人的評論，便出現了形式與內容的相悖，如何定性便不無疑問。本文認為，對意見的轉引仍應屬于事實范疇，理由不僅在于其表達方式上的事實性特點，更在于作者轉引之主旨仍意在將之作為對自己觀點的一種事實上的支持。
（2）真實性的判斷
在真實性判斷上，最高法院的司法解釋采取了“基本屬實”的立場。學者也認為，我們所要求的真實，應該是基本真實，符合事物的本來面目，在性質上應該是真實的。[13]而何謂基本屬實，本文認為可以從以下方面加以把握：
首先，是對事實陳述完整性的要求。公正評價以對事實的全面了解為前提，孤立式的描述則是引起價值偏見的根源。價值判斷的形成機理，要求作者陳述必須滿足事實完整性。而文章的表述至何種程度才被視為滿足完整性要求，則因表述是直接來自作者還是轉引自他人而有所區別。直接陳述依賴于作者對客觀事實的主觀認知。而囿于主、客觀條件，人們對事物認知總是有限的，不可苛求作者反映事物的方方面面。對于直接陳述的完整性要求應該以社會一般認識范圍為限。在本案中，有學者認為，郭文僅描述了范曾創作過程的多幅作畫和結構性作畫的事實，忽略了范曾對比和研討、認真創作的事實，是孤立性的表達。這種觀點值得商榷，就郭文來看，被告以于文中將自己實際觀察到的事實全部告知于讀者，不存在完整性的缺陷。而原告創作時內心的構思技巧和創作態度認真與否，屬他人無法認知的領域，是無法做事實性描述的。即使別人對于作者對比和研討、認真創作的闡述，亦僅是其主觀揣測而已，并非表現于外的客觀事實。就轉引性陳述而言，限于文章篇幅以及保護知識產權的要求，不可能將他人論文全部援引。一般僅要求在主要事實以及情感色彩保持一致即可，部分援引并不構成對完整性的切割。同時，對轉引表述的真實性判斷，也僅限于被轉述者曾真實地做過該種事實陳述或意見表達而已，無需對作者就轉述內容苛以真實性要求。
其次，真實性主要是性質上的要求。一般僅需事實陳述在性質上應該是真實的即可，對數量、程度上的精準性要求則是其次的。如郭文中僅要求其所反映的范曾同時多幅作畫的事實屬實即可，而范曾同時作畫的數量是“十來幅”，還是十幅以下，并不影響其對范曾同時多幅作畫事實的成立，因而不必細究。
（3）關于侮辱性語言
對于意見，必須要重申的是：作為批評者的主觀價值判斷，其無需面對真實性的苛責，意見正確與否，也只能留待經驗檢驗，并非法律裁判的范圍。由此，有關學者在議論本案時要求批評者對文藝家態度認真與否的評價“切合實際”的觀點是不切實際的，忽略了事實與意見之間的區別。意見與法律的交集僅在于對意見表達的語言是否構成對他人侮辱的審度上。而文藝批評語言是否帶有侮辱性，則主要可以遵循以下兩個路徑加以判斷：
首先，評論是否在客觀事實陳述的基礎上做出。人們對事物的評價主要有兩種形成途徑：一是對客觀是全面了解基礎上，基于自己的價值先見獨立作出判斷；另一個則是對他人意見、評價的習得。從理性人的角度，評價對是事實的依賴是基礎性，人們總是希望能夠在完全認識事物基礎上，對其作出自己獨立評判，只有在信息不對稱的情形中，才會甘于被他人的意見所左右。因此，如果文章已經就客觀事實作出了陳述，讀者便可以在事實認識的基礎對他人作出獨立的判斷，作者貶低性言辭所能產生的不良影響則變得十分有限了。就像有學者所指出的，侮辱人格的言辭，限于那些一無事實、二不講理，以貶損他人人格為目的的情緒化表達。[14]反之，只要陳述的事實是客觀的，則即使批評者的語言比較激烈、辛辣，也不應該被認定為具有侮辱性。
其次，須結合作品所在的語言環境。同為否定性言論，侮辱與批評之間僅存在程度上的差異。語言是否突破了批評的限度構成對他人的侮辱，取決于公眾對該批評語言的態度。而公眾對語言的包容程度是因語言環境而異的，人們不會因為郭德綱在德云社的戲臺上對捧哏的于謙罵了幾句臟話便認為其構成了對后者侮辱。語言環境不僅體現了言論表達的一般經驗，更反映了受眾對語言的包容限度。因此，結合語言的環境對其是否具有侮辱性作出判斷，具有實踐的合理性。對文藝批評而言，批評家的激情一直為學界所推崇，文壇筆鋒犀利已為不爭的事實，不信可以去看看報紙上的那些書評、樂評和影評。相較于文藝界充斥的大量比之激烈得多的罵詞，將郭文中“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虛偽”等用語認定為侮辱，恐怕顯得牽強。
2．損害結果：社會評價的降低
通常認為，侵害名譽權的損害后果主要包括名譽利益的減損、精神損害以及財產利益損失三個方面。僅就認定名譽權損害責任成立的結果要件而言，只需滿足名譽利益減損的標準即可。精神損害以及財產利益的損失與其說是責任成立要件，毋寧說是要求侵權人承擔賠償損失的條件。而所謂名譽利益減損，其實便是指權利人社會評價的降低。因而，判斷行為是否滿足名譽權侵害責任中損害結果要件的標準，最終落到了是否造成了他人社會評價降低上的認定上。
有學者認為，名譽是一種觀念，存在于公眾的心里，公眾如果不把這種心理表現出來，則實際后果是難以確定的。因此，應以侵害名譽權的行為是否為第三人知悉為認定名譽利益損害的標準。[15]這一思想源自于英美法，《美國侵權法重述》（第二版）第569~574條便規定了書面誹謗和某些口頭誹謗無需證明特殊損害，誹謗一旦公布即可要求行為承擔責任。當然，這僅是基于經驗的高度蓋然性而作的推定，應當低位于客觀現實。對行為具有誹謗、侮辱的認定僅表明該行為具有造成他人名譽降低的可能性而已，而事實是否如此，則未盡必然。社會評價雖然一般是藏于公眾內心但亦不排除其借助某種形式客觀表現于外的可能性。若該種可能變為現實，且是有利于被告的現實時，仍固執地堅守“第三人知悉”標準，則是缺乏妥當性的，會造成對被告的不公。
還必須注意到原告的公眾人物特征。公眾人物地位的取得有賴于公眾對其態度的外現。人們對于公眾人物的評價常常是彰顯于外的，因而，對言論是否造成了某公眾人物社會評價的降低，并非是不可捉摸的。尤其是隨著網絡技術的發達，使得公眾意見更容易形成和被認識。公眾人物的社會評價是否降低，往往通過對網絡環境下的主流評價的考察便可認知。此外，歌手的唱片銷量增減、演員片酬的高低等都曾被認為是判斷其社會評價升降的重要因素。特別是當被告能證明，原告的這些方面利益非但沒有降低反而得到了增加時，認定其社會評價的降低則更是缺乏說服力的。就本案而言，郭文發表后，范曾作品的價格不但沒有下降反而仍處于上升的趨勢，其本人還榮任其他社會職務，學術地位得到了提升。此刻，應當允許被告援引上述事實對社會評價降低的推定加以反駁。
3．批評與名譽減損間的因果關系
不得不說，傳統理論在損害結果認定時采取的“第三人知悉”標準，壓榨了名譽權損害構成中因果關系要件的適用空間。只要第三人一旦知悉了行為人對他人的侮辱、誹謗便可認定造成了權利人社會評價的降低，從邏輯上看，中間基本無需對因果關系的判斷。學者也由此認為，在侵害名譽權的案件中，侵害他人名譽權的行為與社會評價指降低的損害后果之間的因果關系，是不證自明的，無需進行特別舉證。但是對于侵害行為與精神損害之間的因果關系則需要受害人進行證明。[16]
本文認為，首先，侮辱、誹謗性言論為第三人知悉后將導致權利人社會評價降低的效果僅是一種推論，事實未必如此。其次，對某人的社會評價是多方面的，包括才干、品德、思想、作風等，而侮辱、誹謗常常僅是針對某一個或某幾個方面。這使得在以下兩種情形中，因果關系的判斷非但不是無意義反而變得十分重要：（1）如果A僅就B的才干方面進行誹謗，但B在其所在的領域的是公認的技術能手，誹謗被大眾視為無稽之談，絲毫沒有對B才干的社會評價產生影響；但是，由于B生活作風不端，與單位某女同事C發生不正當關系而被告發，使得公眾對其生活作風的社會評價降低，此時，認為A的行為與B的社會評價降低具有因果關系則是不合理的。（2）在（1）的情形當中，B并非與C發生不正當關系，而是D故意捏造并散播的，此時，仍認定A的行為與B的生活作風的社會評價降低具有因果關系也是不合理的。社會評價的多方面性，要求社會評價的降低與侮辱、誹謗的內容至少應具有一致性才能認為二者間具有因果關系。就本案而言，由于范曾對被告的文藝批評提起了訴訟，互聯網上出現了對其心胸狹窄的否定性評價。且不論上述評價是否構成了社會評價降低，若將這一否定性評價統統直接歸咎于被告的批評行為，則肯定是不妥當的。
4．批評者的主觀過錯
評論家由于個人藝術上的偏愛和喜好，論述中有一些偏于主觀的傾向；或囿于藝術修養的局限，批評中產生某些不夠準確的看法，這同樣是難免的，關鍵是要有真心和善意。[17]批評者對其侮辱、誹謗等行為所造成的他人社會評價降低的結果具有主觀上的過錯是要求其承擔侵權責任的基礎。這種主觀的過錯包含故意和過失兩個方面。就本案而言，對被告行為是否存在主觀過錯的認定中，有兩個問題應該引起我們的注意：
第一是不點名批評的問題。在名譽權案件中，對于點名與否，主要考慮行為是否指向特定的人。在本案中，雖對批評的對象未作點名，但通過文章中對文藝家作畫過程的描述以及其在公共場合的語言的復述，確實能夠使一般公眾辨認出其批評所指向的對象。但是，被告在批評是作了隱名化處理的，表明了其僅是針對原告文藝家的身份，將其作為文藝現象的一部分加以評論，很難說存在造成被告社會評價降低的故意。
第二，是交易關系對主觀過錯的影響。本案一審判決以“因郭慶祥曾收藏范曾的作品，二人系交易的雙方，交易行為之中存在商業利益”，進而否定了被告關于其所述為純粹文藝批評的主張，應該屬于一種借助動機對當事人主觀加以判斷的裁判思路。一般而言，如果是出于自私的動機對他人加以侮辱、誹謗他人名譽的，則應該被認為是具有主觀故意。若是出于維護公共利益的目的，則不應被認為是具有主觀過錯的。法院的這一裁判思路具有一定參考意義，但是其忽視了動機也是需要證明的，在沒有足夠證據支持的前提下，便以商業交易關系推定存在自私動機，難免要遭到普遍質疑。
四、抗辯事由
1．真實性抗辯
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