[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已閱21526次
在企業買賣中，由于在見解和認識上存在不一致性，由此決定存在不安定性，因此要求當事人必須在合同中對有關的瑕疵擔保責任問題作出詳細的規定。從法律實踐看，采用法定的瑕疵擔保責任規則僅見于少數的情況，在更多的情況之下，當事人是通過特別的、詳盡的磋商來訂立相應的擔保協議，也就是采用自己制定的瑕疵擔保責任規則。例如，在責任范圍的問題上，當事人可以規定責任限制的數額，具體可以表現為規定一個最高的責任限額和一個最低的責任限額；可以詳細劃定不同的擔保期間；又或者可以限定相應的法律后果。然而應當特別加以注意的是，已經承擔的擔保不能夠又因相應的責任限制而失之無效，在采用格式條款時，尤其應當注意這一點。[23]
在企業買賣的情形，瑕疵擔保請求權的時效開始于營業移轉之時，期間原則上為買賣法上適用之特別短期時效的期間。僅在企業的瑕疵系基于單個財產的瑕疵，而對于該單個財產又適用特殊的時效期間時，始適用該特殊的時效期間。[24]若以德國法為這一問題思考的出發點，那么這意味著：在企業買賣的情形，對于可能存在的瑕疵權利，原則上適用2年的特別時效；在一個建筑物存在瑕疵的情形，若該建筑物對于企業具有根本性的意義，那么該單個財產的瑕疵對于整體企業具有透射作用，也就是該單個財產的瑕疵可以透射于企業整體，那么該瑕疵就可以被認定為整個企業的瑕疵，從而適用5年的特殊時效。相較于普通時效而言，瑕疵責任法的時效規定之所以更為妥適，是因為前者在時效起算的問題上采取主觀連接點的體系，而將這一內容引入到企業買賣的范疇，無疑將是一個很大的不安定因素。[25]
（二）買受人之企業無瑕疵的請求權
在現代買賣法的規制框架之下，對于權利和其他標的的買賣，相應地適用物之買賣的規則。按照這一思考，如果將物之買賣情形出賣人的無瑕疵給付義務，也就是無物之瑕疵和權利瑕疵而給付的義務，相應地適用于企業買賣，那么這意味著只要所存在的瑕疵可以被歸屬于物之瑕疵或者權利瑕疵，那么企業之作為一個整體，就不能夠存在任何的瑕疵。但必須注意的是，企業無瑕疵并不意味著企業所屬的全部各項財產都沒有物之瑕疵和權利瑕疵，這是因為企業所屬的各項財產無論有價值還是無價值，無論重要還是不重要，本身均不構成買賣合同的標的，買賣合同的標的僅具有一個內容，這就是企業本身。[26]在企業買賣中，出賣人雖然也負有義務向買受人轉移企業所屬的各項財產的所有權，但并非是因為這些財產構成買賣合同的標的，而僅是因為這些財產構成企業的內容，也就是構成企業的實然組成部分，以至于出賣人有向買受人轉移其所有權的義務。本著這一理解，一切的請求權，以其單純基于企業所屬各項財產的物之瑕疵或者權利瑕疵為限，在起點上即欠缺相應的法律依據，也就是欠缺存在的理由。[27]改變一下表達就是，無論在何種情形，買受人都不能夠以企業所屬的各項財產標的的瑕疵為依據，向出賣人主張任何的瑕疵擔保權利。
鑒于這種情況，為清楚和明確起見，德國著名民法學者卡納里斯教授建議，應當引入和采用企業瑕疵（Unternehmensmangel）的概念，同時考慮到企業本身不是物，因此物之瑕疵的范疇并不合適，應當以性能瑕疵（Beschaffenheitsmangel）取代，而權利瑕疵（Rechtsmangel）的范疇則可以毫無困難地適合于企業買賣，故可以直接使用，無須作出任何的修正。[28]至于說企業所屬的各項財產標的所具有的瑕疵，需要滿足何種條件才能夠被視作為整體企業的瑕疵，則已經是另外一個問題了，容下文詳細交待。
（三）物之買賣瑕疵規則的適用問題
有重要學者認為，合適的做法是將物之瑕疵法的適用范圍縮減到零，也就是不予以適用，而僅是依照締約過失的規則來解決企業買賣的有關問題。[29]應當認識到，在“相應適用”物之買賣規則的背景之下，這無論如何都是不妥當的，除非從法學方法論的角度考察，存在有目的性限縮的場合。[30]然而這種目的性限縮僅在客觀一目的視角之下，締約過失責任制度具有明顯的優越性才是可能的。但這樣的優越場合實際上并不存在，也根本不可能存在，因為締約過失要求具備過錯的要件，這意味著若企業存在瑕疵，而出賣人自身又無過錯，那么買受人將會處在一個不受保護的狀態之下。這方面的著例是企業的營業土地已經受到污染，因而永久都無法被使用，又或者一部重要的機器存在瑕疵，致使企業的生產活動停止，而此種情況又無法為出賣人所認識，也就是涉及的是出賣人認識不到的瑕疵，那么由于出賣人沒有過錯，使得土地和機器的買受人無法獲得相應的法律救濟。這是對合同等價關系原則的公然蔑視，從目的視角看待，無論如何都是不具有信服力的。[31]
（四）企業之作為整體的瑕疵
正如上文所述，企業之作為整體，可以存在兩種完全不同的瑕疵，也就是企業瑕疵可以有兩個不同的表現形態：一是性能瑕疵，其大體相當于物之買賣情形的物之瑕疵；二是權利瑕疵，其與物之買賣情形中的權利瑕疵具有同一內容。
相應地適用物之瑕疵的規則，可以得出在下述的諸多情形之下，企業存在性能瑕疵：企業在危險移轉時不具有所約定的性能；或者企業不適合于合同預定的效用；或者在其他情形，企業不適合于通常的效用；或者企業不具有在同一種類的企業中慣常的、依企業的性質能夠為買受人所期待的性能。[32]企業的這種性能瑕疵不僅可以因企業所屬的各項財產的瑕疵所產生，而且可以直接因企業整體自身所產生。例如，企業從事不法的銀行業務，因自己所從事的活動而違背進出口禁令，應當獲得政府機關的許可而沒有獲得許可，又或者在一個不法的營業場合從事營業活動等，雖然這些障礙未必能夠為當事人所知悉，但都會構成企業的性能瑕疵。[33]企業的收益和營業額同樣可以被涵攝到企業性能的概念之下，這是因為我們完全可以將其理解成為企業所具有的品質，而且這種理解完全符合以主觀瑕疵概念為取向所建構的體系方案。企業性能瑕疵的認定原則上以危險移轉的時點為準據時點。這是指買受人可以處分企業的時點，也就是可以處分物、權利和其他要素之全體的時點，進一步地說，就是買受人可以自己決定企業活動的時點。
對于企業買賣，除相應地適用物之瑕疵法的規則之外，原則上還相應地適用權利瑕疵法的規則。[34]據此，在滿足下列要件的情況下，企業不存在權利瑕疵：就該企業而言，第三人不能夠或僅能夠對買受人主張在買賣合同中所承擔的權利。按照這一理解，如果受讓人完全不能夠或者部分地不能夠從事企業的活動，原因是第三人所享有的權利與之發生抵觸，那么就構成企業的權利瑕疵。更為進一步地講，若第三人享有專利權，或者買受人受到銷售限制的約束，致使企業的活動被停止或者受到限制，那么就構成企業的權利瑕疵。又如，出賣人系在一塊租用的土地上經營自己的企業，于此情形，若該塊土地的出租人不愿意將租賃合同轉移于企業的買受人，而該企業在另外的土地上若不改變自己的身份特征就無法從事經營活動，那么這同樣構成企業的權利瑕疵。[35]
（五）企業所屬各項財產的瑕疵
在此應予討論兩個問題：一是瑕疵的透射問題；二是在構成透射的情況下，也就是在存在透射性瑕疵的情況下，法律效果將會具有何種特殊性。
1．瑕疵的透射問題。作為一個集合體，企業通常由許許多多的物、權利和其他的財產所組成，并且企業所屬的各個財產均可能存在瑕疵，但這些瑕疵未必就能夠引起上文所述的整體企業的瑕疵，也就是未必就能夠設定買受人的諸項瑕疵擔保權利。這就提出了一個重大的問題：企業所屬的各個財產的瑕疵是否能夠構成企業瑕疵，如果能夠構成，那么必須要滿足何種條件，也就是各項財產的瑕疵是否以及在何種條件之下可以“透射”（Durchschlagen）[36]于企業整體，從而構成企業瑕疵。首先，對于這一問題的回答是肯定性質的，也就是存在透射的可能性：企業所屬各項財產的物之瑕疵，在并且僅在其對于企業具有根本性意義的情況下，始可以透射于整體企業，從而引起企業瑕疵。[37]例如，在出賣小吃店的情形，營業場所受到虱子和跳蚤等害蟲的侵襲；在出賣腳手架安裝企業的情形，腳手架顯著欠缺；在出賣一個生產企業的情形，一部核心性的生產機器因嚴重并且不可以消除的缺陷而無法投入生產活動等，都屬于透射性質的瑕疵。
瑕疵是否具有透射的性質，端由具體情形之下的具體情況來決定。例如，對于一個大中型企業而言，具體如汽車租賃公司或者出租車公司，個別車輛存在瑕疵實屬正常，其對于整個企業的運營不會造成值得稱道的影響；但在一個較小企業的情形，如一個建筑企業僅具有一部起重機，那么在該部機器因存在瑕疵而無法正常投入使用的情形，就會構成企業瑕疵，致使整個企業的運營都會受到妨礙。[38]然而無論如何，在企業所屬各項財產的瑕疵不能夠引致企業瑕疵的情形，針對各項財產存在的瑕疵，權利人不能夠主張瑕疵擔保的權利，因為構成買賣合同標的的是企業整體，而不是這些個別的、具體的財產，由此決定了據此主張瑕疵擔保權利，并不存在相應的請求權基礎。[39]
然而另一方面，企業所屬之各項財產的權利瑕疵，則不構成企業本身的權利瑕疵。例如，一個企業對于自己的客戶擁有大量尚未清償的債權，而其中個別的債權被確認為存在問題，或者附帶有抗辯權，那么對于一個企業而言，這完全可以是很正常的情況，也就是這些權利上的瑕疵并不會透射于企業整體。又如，視企業性質和所屬行業部門的不同，其消耗的原材料是以保留所有權的方式購買的，或者其部分固定資產已經通過擔保轉讓而轉移于一個金融機構，那么這同樣可以是很正常的情況，尚不能夠據此認定此種瑕疵已經透射于企業整體。[40]之所以如此，是因為這里所涉及的權利不構成第三人可以針對企業所能夠主張的權利。從法理角度看待可以作出如下的解釋：企業買賣構成傳統意義上的“特定買賣”，因此原則上僅能夠以其實際所具有的存在狀態被出賣；在相應地適用物之買賣規則的情況下，所謂的企業必須無瑕疵，只能是針對企業自身，僅企業自身不允許存在權利瑕疵，但這并不必然意味著企業所屬的各項財產也不能夠具有權利瑕疵。[41]還需要指出的是，企業所屬的個別財產的權利瑕疵雖然不能夠作為企業的權利瑕疵來處理，但卻可以作為企業的性能瑕疵而表現出來。[42]如企業的一個營業土地上設定有物權負擔，僅構成企業所屬的該營業土地的權利瑕疵，而不能夠構成整體企業的權利瑕疵，但無論如何都可以構成整體企業的性能瑕疵，因為其妨礙了企業自身的性能和可資使用性。[43]
2．透射性瑕疵情形法律效果的特殊性。在透射性瑕疵的情形，買受人的再履行請求權在于除去個別財產上的瑕疵。若除去瑕疵為不可能，或者在指定期間屆滿未果之時，買受人可以主張減價；然而應當注意的是，這里的減價是指按照企業因瑕疵所減低的價值而減價，而不是按照個別財產因瑕疵所減少的價值而減價。[44]在買受人選擇解除的情形，由于所涉及的是一部不良給付，故解除必須滿足顯著性的界限要求；這里的顯著性指不良給付對于企業之作為整體的顯著性，而非指對于個別財產的顯著性。若瑕疵能夠滿足顯著性的要求，那么應當再行適用利益喪失的標準，即買受人僅在因個別財產的瑕疵而在整體上對于企業不具有利益的情形，始能夠解除整個合同。而在其他的情形，買受人僅可以就存在瑕疵的個別財產實行一部解除，從而可以從企業的整體價款中請求返還瑕疵財產所屬的那部分價款。[45]
依據上述關于瑕疵擔保責任的適用范圍的論述，可以看出締約過失請求權的實際意義和法理意義。在企業買賣的框架下，在瑕疵擔保責任的適用范圍之外，締約過失請求權的實際意義已經甚為輕微。除一些堪稱“邊際”的情形之外，如在所出賣的企業之外，出賣人的配偶尚在經營一個競爭性質的企業，締約過失的請求權已經喪失其意義。就是對于企業所屬各項財產的瑕疵，以這些瑕疵不能夠透射于企業整體為限，締約過失責任制度也不具有獨立的意義，因為瑕疵不具有透射性，并不意味著就能夠滿足締約過失的適用條件，二者之間不存在擇一性質的關系。
將解決方案集中于瑕疵擔保責任法之所以是值得歡迎的一件事情，是因為這樣可以解決在雙軌制度之下存在的體系不一致和評價矛盾的問題。[46]事實上，就像上文所述的瑕疵不為出賣人所認識的情況那樣，這里的關鍵是要解決等價關系的問題，而這樣的一個問題利用以過錯要件為基礎的締約過失責任制度是根本就不能夠得到適當解決的。[47]就是在有認識之瑕疵的情形，同樣涉及的是等價關系的障礙問題，同樣應當為買受人提供瑕疵擔保責任法的法律救濟，同樣不應當適用締約過失的責任原則。
四、股份買賣的特殊問題
企業的買賣可以通過不同的方式來完成：資產交易是一個方法，即通過轉移一個企業來完成企業的買賣，也就是通過轉移企業所屬的各項財產標的來完成企業的買賣；股份交易是與之相對的另外一個方法，具體就是通過轉移公司的股份來實現企業的買賣。然則在具體的情況之下，所涉及的是企業整體的買賣還是股權買賣，則是一個解釋的問題。而在對所訂立的買賣合同進行解釋的過程中，所出賣股份數額的多寡則是認定問題的關鍵。[48]從德國聯邦最高法院的判例看，要求所出賣的股份數額為全部股份的100％，或者至少應當差不多達到這一界限。
如果通過解釋得出結論，買賣合同的客體為企業，轉移公司的股份僅為轉移企業的手段，[49]則應當相應地適用物之買賣的規則，也就是上文所述的解決思路在這里都是適用的。如果通過解釋不能夠得出這一結論，也就是不能夠滿足這一形態的要件，則不成立企業買賣，而只是構成權利買賣。對此，應當相應地適用物之買賣的規定，但這不意味著二者情形的瑕疵擔保責任具有同一的內容，這是因為權利的品質與企業的品質并不相同。這里可以考慮適用締約過失的責任規則和法律行為基礎障礙制度的規則，[50]但這已經不再是本文所要討論的內容了。
五、結語
按照我國民法學者的學說見解，在我國合同法的買賣合同一章中，原則上并不調整權利的買賣，據此可以認為，我國合同法中所設定的權利瑕疵擔保義務，原則上僅適用于物之買賣。[51]本著這一理解，我國合同法的規定也不能夠調整其他標的的買賣，如企業的買賣，自屬當然。然則從解釋論的角度出發，為法律適用的利益，在法律實踐中，應當認為對于權利的買賣，以及對于物和權利之外其他標的的買賣，特別是對于企業的買賣，相應地予以適用物之買賣的規則。[52]此舉至少具有下述的兩個好處：一是可以起到填補法律規制漏洞的作用，無論這是一個有認識的規制漏洞，還是無認識的規制漏洞，都會具有這一作用；二是可以起到以合適的方式填補法律規制漏洞的作用，也就是在“相應適用”這一限定條件之下，尚可以針對不同的其他標的，如針對國內的大型企業，針對在國際上運作的大型企業，針對相對較小的診所和律師事務所，或者針對小的店鋪，創設出自己的空間和余地，以使這些法律規則能夠得到最為合適的適用。
從法律技術的體系角度出發，可以采取下述的規制做法：首先建立一個三級的買賣法體系，即一般買賣法、消費品買賣和特種買賣，然后在一般買賣法的體系框架之下，對物之買賣作出詳盡的規定，特別是對于物之瑕疵和物之瑕疵責任作出詳盡的規定，接著規定權利瑕疵，最后再以之為基礎平臺，制定一個引用性的規范，內容就是對于權利買賣和其他標的的買賣，相應地適用物之買賣的規則。如此，本文所論述的企業買賣以及與之相關聯的瑕疵擔保責任問題，在體系上就已經自動地獲得解決了。
總共4頁 [1] 2 [3] [4]
上一頁 下一頁
