[ 王竹 ]——(2012-3-21) / 已閱16572次
王竹 四川大學法學院 副教授
關鍵詞: 患者知情同意權 告知義務 損害 賠償責任
內容提要: 侵害患者知情同意權的侵權責任是與“診療損害責任”并列的獨立侵權責任類型。《侵權責任法》第55條第1款第1句與第2句是一般規則與特別規則的關系。時于患者不具備完全民事行為能力的情形，也應視為“不宜向患者說明”的情形。患者近親屬應該擴展到近親屬之外的監護人。“未盡到前款義務”應該包括醫療機構擅自改變治療方案的情形。造成患者“損害”應該理解為患者在診療活動中受到人身損害或者嚴重精神損害。醫療機構承擔的“賠償責任”是對知情同意權的賠償，并可適用賠禮道歉的責任方式。緊急專斷治療同樣適用于普通診療活動，患者或其近親屬不同意或者不表示的應當視為“可以”取得同意。醫療機構緊急專斷治療的申請者是經治醫師，醫療機構負責人或者授權的負責人負有立即審核義務，并可以適用簡易批準程序。“相應的醫療措施”以批準的范圍為限。
《侵權責任法》在我國第一次明確規定了侵害患者知情同意權侵權責任，意義重大。該法第55條第1款就醫療機構的說明義務作了規定:“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”該條第2款則就侵害患者知情同意權的侵權責任構成作了相應規定:“醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”該法第56條對于緊急情況下醫療機構緊急專斷治療的例外情形作了規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”當前民法學界對于侵害患者知情同意權侵權責任的理解存在爭議，這不利于實務中對此類侵權責任的統一認定。本文從解釋論出發，以《侵權責任法》第55條和第56條為中心，對侵害患者知情同意權侵權責任進行解讀。
一、侵害患者知情同意權傻權貴任在體系上的獨立性
民法學界對于《侵權責任法》第55條規定的侵害患者知情同意權侵權責任在該法第七章“醫療損害責任”中的體系地位存有爭議，其主要有以下三種典型認識。
第一種是“獨立侵權責任類型說”，以楊立新教授為代表。該說認為，《侵權責任法》第54條、第57條和第58條規定的是醫療技術損害責任;第55條、第56條和第62條規定的是醫療倫理損害責任，并在違法行為中區分為違反告知義務和違反保密義務兩種類型。[1]按照這樣的認識，違反告知義務的醫療倫理損害責任是獨立的侵權責任類型。
第二種是“過錯表現形式說”，以張新寶教授為代表。該說認為醫療損害的過錯包括三種情況:(1)違反告知同意義務;(2)違反醫療機構的注意義務;(3)法定過錯推定標準。[2]按照這樣的認識，違反告知同意義務是醫療損害責任過錯要件的一種表現形式，不具有獨立性。
第三種是“醫療損害責任類型說”，以王利明教授為代表。該說認為，《侵權責任法》對醫療損害責任作出了類型化的規定:第一，規定了對藥品、醫療器械、消毒藥劑、血液的缺陷造成損害的責任。第二，規定了侵害隱私權的責任。第三，規定了違反知情同意義務而產生的責任。第四，規定了不必要檢查的責任。[3]按照這樣的認識，“違反知情同意義務而產生的責任”具有一定的獨立性，但其造成的損害仍然是醫療行為本身造成的損害，而非獨立的侵害知情同意權的侵權責任。
而在全國人大常委會對《侵權責任法(草案)》進行第二次審議的過程中，全國人大法律委員會曾作出過相關說明:“關于醫療損害賠償責任，草案區分不同情況作了三方面規定:1.診療損害實行過錯責任...... 2.醫務人員未盡告知義務的賠償責任…...3.因藥品、醫療器械的缺陷造成損害的……”[4]可見，草案起草者將“醫務人員未盡告知義務的賠償責任”作為與“診療損害責任”并列的獨立侵權責任類型。此外，最高人民法院于2011年修改的《民事案件案由規定》新增了“醫療損害責任糾紛”的三級案由，并在其下設“侵害患者知情同意權責任糾紛”和“醫療產品責任糾紛”兩個四級案由，[5]也明確了“侵害患者知情同意權責任糾紛”的獨立性。筆者贊成這樣的定位，主要理由如下。
第一，兩種侵權責任的過錯所針對的行為類型有所不同。《侵權責任法》第54條規定的診療損害過錯責任的過錯，是針對“診療活動”的過錯，而其第55條第2款規定的“醫務人員未盡到前款義務”是一種未盡告知義務的過錯。如果認為第55條第2款的規定是診療損害責任中過錯要件的一種表現形式，那么由于未盡告知義務的行為并非直接構成診療活動的過錯，就應該在同法第58條中予以列舉作為一種過錯推定的情形。因為即使沒有盡到告知義務，也不能認為診療行為本身就有過錯，所以只能以推定的方式確定。立法者沒有作出這樣的安排，筆者認為其應該是區分了兩種過錯針對的不同行為類型。
第二，《侵權責任法》第58條規定的過錯推定情形與該法第60條第1款規定的抗辯事由均僅適用于診療損害責任，而不適用于侵害患者知情同意權的侵權責任。其第58條第1項規定的實質是各種法律性文件中“有關診療規范的規定”，第2項規定的“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”和第3項規定的“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，其主要目的也是為了判斷診療活動中的過錯，而非判斷其是否盡到告知義務。[6]同樣，該法第60條第1款三項規定的落腳點都是在診療活動上，而非圍繞是否盡到告知義務。
第三，《侵權責任法》第55條和第56條規定了侵害患者知情同意權的侵權責任構成與相應的抗辯事由并自成體系。其第55條第1款規定了與患者知情同意權相對應的醫療機構的告知義務，第2款規定了違反這種義務造成患者損害的侵權責任;第56條規定了緊急情況下醫療措施的批準程序作為未盡告知義務侵害患者知情同意權侵權責任的抗辯事由。這兩個條文的適用不以同法第54條為前提。
第四，醫務人員盡到說明義務并不是診療損害責任的抗辯事由。法案起草者曾明確指出:“醫務人員盡管盡到了本條第一款規定的義務，……但如果在后續的診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構仍應當承擔賠償責任。”[7]質言之，書面同意的法律效果是允許醫療機構按照同意的內容實施“手術、特殊檢查、特殊治療”，而不是患者自甘風險。
二、醫療機構說明義務的類型與履行方式
醫療機構的說明義務與患者的知情同意權相對應，是指醫療機構為取得患者對醫療行為的同意而對該醫療行為的有關事項進行說明的義務。[8]因此，《侵權責任法》第55條和第56條的規定不適用于基于社會公共利益考量對嚴重傳染病患者、嚴重精神障礙者和吸毒者的強制治療行為。[9]
《侵權責任法》第55條第1款分為兩句，規定了兩種告知義務，即第1句規定的適用于所有“診療活動”(以下簡稱“普通診療活動”)的普通說明義務和第2句規定的適用于“需要實施手術、特殊檢查、特殊治療”情形(以下簡稱“特殊診療活動”)的特殊說明義務。從立法者有意沒有在第二句中使用“等”字進行概括描述可以看出，該特殊說明義務僅限于法定的上述三種情形。衛生部《醫療機構管理條例實施細則》第88條第4款規定:“特殊檢查、特殊治療:是指具有下列情形之一的診斷、治療活動:(一)有一定危險性，可能產生不良后果的檢查和治療;(二)由于患者體質特殊或者病情危篤，可能對患者產生不良后果和危險的檢查和治療;(三)臨床試驗性檢查和治療;(四)收費可能對患者造成較大經濟負擔的檢查和治療。”由此可知，《侵權責任法》第55條第1款第1句與第2句實際上是一般規則與特別規則的關系，第1句規定的普通說明義務應當同樣適用于第2句規定的特殊說明義務中。
至于全面履行醫療機構說明義務，筆者認為其基本要求應包括如下幾個方面:第一，說明義務應貫穿整個診療活動，包括進行各種檢查，使用藥物、器械以及進行手術等。[10]第二，醫療機構的“說明”必須達到“使之明了”的程度，而非僅僅是“介紹”[11]或者“簡要說明”。第三，“說明”不但要“如實告知”，還要“解答其咨詢”。[12]醫療行為具有專業性，醫務人員的說明應該盡量使用生活語言而非專業術語，尤其對于文化層次較低的病人，更應該進行通俗易懂的講解。[13]第四，鑒于我國基本醫療保險和商業醫療保險普遍不承保所謂的“自費藥”，對此醫療機構也應該盡到必要的說明義務。
在患者同意權的行使方式上，《侵權責任法》第55條第1款規定對特殊診療活動應采用書面同意的方式，但對普通說明義務并未要求患者同意。那么對普通說明義務是否需要患者作出同意的意思表示?筆者認為，對特殊診療活動之所以要求書面同意，是因為實施特殊診療活動具有一定的危險性、不確定性和高費用性，而作為普通診療行為，考慮到醫療行為本身的專業性特點，不宜也無法事事征求患者意見，因此無需就所有醫療措施征求患者同意，但應該允許患者提出疑問。如果患者對醫療措施表示反對，則應該尊重患者的意見。因此，患者通過享有“反對權”來實現其在普通診療活動中同意權的行使。而在第55條第1款第2句規定的特殊診療活動中，醫務人員不但應當向患者說明“病情和醫療措施”，還應該說明“醫療風險、替代醫療方案等情況”。因此，患者或者其近親屬的書面同意，實際上不僅僅是行使了“同意權”，而且還包括了“選擇權”的行使。
除了患者表示同意之外，實務中還有兩種特殊的權利行使方式，應為未來的司法解釋所規范和認可。第一種是授權他人行使。衛生部《病歷書寫基本規范》第10條第1款對此作出了規定:“對需取得患者書面同意方可進行的醫療活動，應當由患者本人簽署知情同意書……患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字……”第二種是授權醫療機構決定。即便患者具有完全的民事行為能力，醫療機構也已充分履行了告知義務，然而由于醫療行為的高度專業性使得患者仍無法對即將實施的醫療行為予以準確認知并作出決斷。此時，應允許患者在自愿的情形下授權由醫療機構依據其實際情況代為行使。其作為患方對自身權利的處置，在不違反強行法和社會基本倫理觀的前提下，應當得到法律的尊重和保護，[14]但患者近親屬無權授權他人或者醫療機構行使。
對于“不宜向患者說明”的理解，一般認為是為避免產生不利后果。[15]所謂不利后果，如將會造成患者悲觀、恐懼、心理負擔沉重，不利于治療等。[16]為此，醫療機構一般會采用保護性醫療措施。[17]所謂的“保護性醫療措施”，是指當醫務人員在診斷和治療過程中向患者本人履行告知義務可能妨礙治療之效果時，得依照法律的規定不履行或者不完全履行告知義務，[18]如向危重病人隱瞞病情等。此時，近親屬行使的是一種基于保護患者利益而規定的法定代理權。[19]筆者認為，《侵權責任法》第55條第1款是以完全民事行為能力人作為立法的規范對象，卻遺漏了患者不具備完全民事行為能力的情形。因此，除了避免產生不利后果之外，對于患者不具備完全民事行為能力的情形，也應視為“不宜向患者說明”的情形。但在這種情形下，監護人行使的是《民法通則》第18條規定的監護職責。因此，衛生部《病歷書寫基本規范》第10條對此情形的定位有誤，該條第1款第1句和第2款內容對應的應該是《侵權責任法》第55條第1款的規定，該條第1款第2句的內容對應的應該是《侵權責任法》第56條的規定，而該條第1款第2句第1分句“患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定代理人簽字”被錯誤地納人了相當于《侵權責任法》第56條規定的“不能取得患者或者其近親屬意見的”情形。
需要特別指出的是，盡管最終通過的《侵權責任法》第55條第1款的規定與其在第三次審議稿[20]中的文字表述完全一致，只是將草案第1款第2句中的句號改為了分號，但這一變化卻將該款第2句后段規定的患者近親屬的書面同意方式限于該款第2句前段規定的特殊診療活動情形，而不適用于該款第1句規定的普通診療活動。筆者認為，無論是保護性醫療措施，還是針對患者為非完全民事行為能力人的情形，均不以特殊診療活動為限，因此第三次審議稿的原有處理方案似乎更為妥當。
此外，作為未來中國民法典的重要組成部分，[21]《侵權責任法》采用了“近親屬”這一概念，從而實現了立法用語的“民法化”，這在一定程度上澄清了《執業醫師法》第26條使用的“家屬”、國務院((醫療機構管理條例》第33條使用的“家屬或者關系人”和衛生部《醫療機構管理條例實施細則》第61條使用的“家屬和有關人員”所帶來的混淆。但這種規定也印證了立法者未將不具備完全民事行為能力的人納人“不宜”說明對象的猜測。《民法通則》將“關系密切的其他親屬、朋友”以及“未成年人的父、母的所在單位”均列為未成年人的可選的監護人范圍，并對精神病人的監護人也作了類似規定，因此將“近親屬”的規定調整為法定代理人的表述可能更為合適。[22]
而當患者近親屬不止一位時，會出現近親屬的順位問題。筆者認為，此時應該考慮兩方面的因素:第一，醫療行為具有人身性，應該盡量要求近親屬作出一致意見;無法作出一致意見的，應當取得多數人的意見。第二，由于醫療行為可能導致死亡進而發生繼承，因而應該參考《繼承法》第10條關于繼承順位的規定。鑒于被征求意見的近親屬必須是具有完全民事行為能力的人，按照《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第12條的規定，被征求意見的近親屬包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女和成年外孫子女。因此，醫療機構應該首先征求第一順位近親屬即配偶、成年子女和父母的意見;無法取得第一順位近親屬意見的，再征求第二順位近親屬即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意見;無法取得第二順位近親屬意見的，再征求其他近親屬即成年孫子女和成年外孫子女的意見。
三、侵害患者知情同意權侵權責任的構成與賠償范圍
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