[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱34381次
就權利的大分類而言，法律之權利可以分為公權力與私權利。[6]
侵權法為私法，以保護私權利為其制度目的。因此，公權力不屬于此處侵權之“權”的范疇。此點似乎是作為私法的侵權法的應有之義。我國臺灣地區的通說認為，民法侵權行為之規定，唯以私權之保護為目的，公權不包括于《民法》第184條所謂權利之內，從而公權之侵害不構成侵權行為。史尚寬先生認為，公權之侵害，一般法律另有制裁規定（刑事責任或公法的責任），原則上侵權行為應以私權為客體。然公權中亦有其形式上雖為公權，性質上與私權極相類似者，亦無不得為侵權行為客體之理由。例如公務員對于政府之俸給請求權，退休金或撫恤金請求權，因土地征收或軍事征用之補償金請求權等。尤其公權之侵害，同時為私權之侵害者，當然以私權之侵害，構成侵權行為。例如妨害選舉權之行使而妨害選舉人之身體自由，則因自由權之侵害而為侵害行為。[7]
筆者理解，公權可以分為公權力和公法上的權利。公權力的主體是政府或其授權的機關。公權力受到侵害，是指政府或其授權機關無法正常行使其權力，此時政府或其授權機關不能以權力受到侵害而請求法院獲得侵權法的救濟。我國臺灣地區“最高法院”1973年度第一次民事庭庭長會議決議認為，“侵權行為以侵害私法上權利為限，某甲因犯詐欺破產罪，使其應繳稅捐機關之罰鍰不能繳納，系公法上權利受到損害，不能認系侵權行為，稅捐機關不得提起附帶民事訴訟，依侵權行為法則，請求損害賠償。”[8]
公法上權利的主體是公民或者稱為行政相對人，公法上的權利即公民或者行政相對人基于公法享有的權利。公民或行政相對人認為，行政機關或其授權機關未正確行使公權力，導致自己基于公法享有的權利受到侵害，此時應當通過行政訴訟來解決，而不能提起侵權訴訟。
我國臺灣地區“最高法院”1993年臺上字第1852號判決稱，“大學、獨立學院教師應具有學術著作在國內外知名學術刊物發表，或經出版公開發行，并經教育部審查其著作合格者，始得升等。大學、獨立學院及專科學校教師審查辦法，由教育部分別定之，教育人員任用條例第十四條第二項、第四項定有明文。又依大學法第二十八條規定，大學設教師評審委員會，評審教師升等事項。自教育部依上開教育人員任用條例第十四條第四項規定訂頒大學獨立學院及專科教師審查辦法第七條第二款前段規定，依本條例第十八條（即教授應具有之資格規定）送審者，應繳交有關文件及著作，由學校教師評審委員會審核通過后報送本部，著作經送請學者專家二人至三人評審后，提交學審會常會審議決定。是評審會審議上訴人教授升等資格事項，系屬公權力之行使，不構成民法上之侵權行為。”[9]
在大陸，上世紀末發生了兩件著名的案件，對說明這一問題頗有助益。在田永訴北京科技大學案中，被告認定原告存在考試作弊行為，按退學處理，但決定和變更學籍的通知未直接向原告宣布、送達，也未給原告辦理有關退學的手續，原告繼續在校以該校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動，直至畢業。畢業前夕，原告所在院系向被告報送原告所在班級授予學士學位表時，被告有關部門以原告已按退學處理、不具備北京科技大學學籍為由，拒絕為其頒發畢業證書，進而未向教育行政部門呈報畢業派遣資格表。原告認為，學校錯誤地認為其考試作弊，并做出退學決定；但該決定并沒有正式通知本人，學校及相關部門也未按此決定執行。此后，其按規定向學校交納教育費用、注冊學籍，在學校學習期間，完成了被告制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業的要求。然而，臨近畢業時，學校通知系里，以其不具備學籍為理由，拒絕頒發畢業證書、學位證書和辦理畢業派遣手續。故認為，被告行為侵犯其權利。法院認為，根據我國法律規定，高等學校對受教育者有進行學籍管理、實施獎勵或處分的權力，有代表國家對受教育者頒發相應的學業證書、學位證書的職責。本案原告在補考中隨身攜帶紙條的行為屬于違反考場紀律的行為，被告可以按照有關法律、法規、規章及學校的有關規定處理。……但退學處理的決定涉及原告的受教育權利，從充分保障當事人權益原則出發，被告應將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權利，也未實際給原告辦理注銷學籍、遷移戶籍、檔案等手續。原告在1995至1996學年第二學期雖因丟失學生證未能注冊，但被告1996年9月又為其補辦了學生證并注冊的事實行為，應視為被告改變了其對原告所作的按退學處理的決定，恢復了原告的學籍。[10]
在更為著名的劉燕文訴北京大學學位評定委員會一案中，一審法院同樣認為，被告做出不批準學位論文答辯委員會報請授予劉燕文博士學位的決議的決定，該決定未經校學位委員會全體成員過半數通過，違反了《中華人民共和國學位條例》第10條第2款規定的法定程序，法院不予支持。校學位委員會做出不予授予學位的決定，涉及學位申請者能否獲得相應學位證書的權利，校學位委員會在做出否定決議前應當告知學位申請者，聽取學位申請者的申辯意見；在做出不批準授予博士學位的決定后，從充分保障學位申請者的合法權益原則出發，校學位委員會應將此決定向本人送達或宣布。本案被告校學位委員會在做出不批準授予劉燕文博士學位前，未聽取劉燕文的申辯意見；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達，影響了劉燕文向有關部門提出申訴或提起訴訟權利的行使，該決定應予撤銷。[11]
可見，在行政法上，對行政相對人權利的保護機制，與民法侵權法的保護機制存在不同。在行政法律關系中，行政機關與行政相對人處于不平等的地位。行政機關處于強勢，因此，通過強調行政機關行使權力時的正當程序，確保相對人的權利不受侵犯。正當程序在行政法上具有重要的地位。而在侵權法律關系中，加害人與受害人地位平等。法律通過權衡權利救濟和行為自由的關系來實現權利的保護。[12]
綜上，無論國家機關的公權力，還是公民或者行政相對人基于公法享有的權利，都不屬于侵權之“權”的范疇。
三、比較法
（一）《德國民法》
《德國民法》制定之初，面臨兩種立法例可供參考。一種是《法國民法典》第1384條概括開放式的規定，另一種是英美法列舉式的規定。《德國民法》折中，結合一般規定加列舉式，這就是《德國民法典》第823條及826條。[13]
對于民事主體的利益，《德國民法典》采三個途徑的保護結構。[14]
1．第一途徑：對民法規定之基本權利的保護。《德國民法典》第823條第1款規定，故意或者過失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財產所有權或者其他權利的人，有義務向他人賠償由此而造成的損失。
本款規定列舉生命、身體、健康、自由、財產所有權或者其他權利，以故意或過失而不法侵害，成立侵權責任。本款規定的措辭拒絕了采用對侵權責任構成要件進行概括性規定的模式。只有上述明確列舉的權利遭受損害，才可能根據第823條第1款提起訴訟。[15]《德國民法典》的立法者認為，只有用這種方法才能防止過分擴大第三者賠償損失的責任。[16]而且，這些權利是社會道德和每個人自由發展空間所不可放棄的前提條件。[17]
尤其需要注意的是，并不是受害人的每一種法律地位都可以被置于第823條第1款的保護之下，否則，該款就成為了一個“大的概括性條款”，而這恰恰是立法者試圖避免的。因此，將“其他權利”納入第823條第1款，只應當理解為規定了一個“小的概括性條款”。
對本條做如此理解，需要明確本條立法的目的：第一，立法者從整體上不愿意對行為自由做過多限制。第二，就人身權部分，《民法典》的起草者十分信任習俗和道德對人的行為的調控作用，[18]即寄希望于習俗和道德對人身權益的保護和調整。第三，對法官的不信任。[19]《德國民法典》的起草者甚至認為《法國民法典》的起點都是不可接受的：“將解決應當由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點來看也是不可接受的。”[20]因此，能夠歸入這里“其他權利”的權利，其在實質上的表現能夠與財產所有權以及其他在第823條第1款中明確提到的法益相比肩。[21]
只有絕對權利才屬于這里的“其他權利”，即那些相對于任何人都發生效力的權利。所有的支配權都屬于“其他權利”，包括限制物權（質物權、役權）、先占權（第958條第2款規定的狩獵權、捕魚權）和無形財產權（專利權、著作權、商標權和外觀設計權）以及特殊人格權（SpeziellePersonlichkeitsrechte）[姓名權、肖像權、著作人格權（das Urheberpersonlichkeitsrecht）]。[22]
占有也是一項具有限定性保護范圍的“其他權利”。侵權法僅在物權法承認的范圍內對占有予以保護。直接占有人可以向侵占者提出侵權主張。例如停車位被陌生車輛占用，其承租人可以將車拖走，并要求停車者支付相應的拖車費用。[23]但是間接占有人并不能向直接占有人提出侵權主張。例如將租來的物品托運，而物品在運輸的過程中受到損害，這時托運人并不能向運輸企業提出損害賠償的要求，因為其作為間接占有人對直接占有人并不享有占有保護請求權（BGHZ 32，194）（Besitzschutzrechte）。[24]
監護權（die elterliche Sorge）是一種其他權利。如父母可以就因孩子被綁架而在找回孩子過程中花費的費用主張損害賠償。同時，根據法律實踐，侵權法律在范圍上也保護配偶關系，即夫妻一方可以要求另一方不要在共同居住的房屋內為擾亂婚姻關系的“第三者”（Ehestorer）提供住宿（BGHZ 6,306）。但是法律并不保護配偶關系的連續性。[25]在通奸的情況下，針對不忠的配偶或第三人的侵權損害賠償請求就會被否認。原因有二：其一是第三人無從損害存在于夫妻間的忠實義務，其二是關于忠實義務的內容在家庭法上已有詳盡的規定。[26]
成員權也被視為一種“其他權利”，其不僅僅包括法人企業中的份額，也包括體育協會中成員權。根據法院判決（BGH NJW 90, 2877），體育協會中的一名會員可以根據第823條第1款向社團董事個人主張侵權損害賠償，因為協會董事會違反規則地拒絕讓這名會員參與一項協會活動。[27]
這種有限列舉的規定，無疑會對民事主體的利益保護帶來限制。為了適應社會現實的需要，第823條第1款的規定通過兩種途徑擴展。
(1)擴展的第一條途徑是通過對條文列舉的各項權利進行解釋，將民事主體的某些利益納入第823條的保護范圍內。這種情況可以概括為權利內容的擴張。比如，財產所有權的概念，已經從只注重物體本身的價值（對物的損毀、損壞，對物的占有的剝奪）過渡到關注其所能發揮的功效。 [28]另外，判例和學說對身體和健康兩項法益的特征規定得十分寬泛，（對身體完整性、健康的傷害以及對內部生命過程的擾亂（die Storung der inneren Lebensvorgange））[29]從而有可能對它們實施范圍更廣泛的法律保護。這種保護不但涉及人的肉體的存活，還及于人的健康的心理因素。例如因目睹或獲悉近親屬的意外身亡而造成的心理沖擊。[30]
（2）擴展的第二條途徑是由司法創造某些權利納入第823條第1款所規定“其他權利”的范圍。但是這種創造不是隨意的，截至目前，司法只創造了兩種權利即一般人格權和已設立且運作的營業權，這兩種權利被認為屬于“其他權利”。
通過一般人格權和已設立且運作的營業權，聯邦最高普通法院將某些利益（以及通過解釋，涵蓋的其他更多的利益）賦予了權利的外衣，從而降低了保護的門檻。這就是所謂的利益權利化。權利化的直接后果，就是這種利益遭受侵害時，可以直接根據《民法典》第823條第1款獲得救濟，而無需借助其他保護性法律規定（根據《民法典》第823條第2款），以及無需要求“故意以悖于善良風俗的方式”的條件（根據《民法典》第826條）。但是對于侵害一般人格權而產生的法律后果的歸因范圍則受到了限制。賠償金也僅在嚴重侵害的情況下才會產生。[31]
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