[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱34929次
五、對《侵權責任法》第2條及第6條第2款的解釋
一部法律通過之后，學說應當從解釋論出發，盡量將法律條文解釋為合理且完善，維護法律的權威。尤其是，可以預見的《侵權責任法》的司法解釋，更應當總結司法實務經驗，為司法案件裁判創造條件。
（一）解釋論之基本考量
侵權行為法的主要任務在于如何構建法益保護與行為自由之間的矛盾關系。[87]對侵權法問題的考量，都不能脫離侵權法之基本范疇，即權利救濟和行為自由。[88]對侵權之“權”的確定，也不能有例外。
《德國民法典》制定時，立法者認為，制定一部原則上有利于個人行為自由的侵權行為法是十分必要的。立法者非常警惕因為對受害人的救濟而可能造成的限制行為自由的危險。過錯原則包含著這樣一個可能產生各種各樣后果的基本價值觀：當維護法律地位和行為自由這兩種利益發生沖突時，行為自由優先。行為自由對人和物的價值的形成是必不可少的，行為自由的優先也就意味著正在形成者相對于業已存在者的優先。自由對于個人發展其人格，特別是從事其職業是必要的。一個人在物質和利益方面所欠缺的東西，將在行為自由方面得到補償。[89]
在具體的操作上，德國侵權法的立法思路體現在，一方面，為了不對行為自由構成過度限制，在第823條第1款規定了較少的權利；另一方面，為了救濟的需要，又以其他保護性法律對利益加以規定，作為請求權基礎。
在今天，法律所強調的重點從承擔過錯轉移到了補償損失。[90]但是，第823條及第826條確定的基本框架并沒有根本性改變。這點在福克斯教授的《侵權行為法》中體現的非常明顯。
我國目前，發展是第一要務，發展是硬道理。國際金融危機背景下中央提出的“三保”中，保增長、保發展是第一保。換成侵權法基本范疇的話語，那就是行為自由是第一要務。而改革開放30年的重要經驗，就在于人民有了追求自己幸福生活的自由。[91]很多問題必須通過發展來解決。因此，拿捏好權利救濟和行為自由的關系絕不僅僅是侵權法自己的事情。保持經濟活力依然是當下乃至今后很長時間重要的立法價值。
我國侵權法，也應當處理好權利救濟和行為自由之關系。既然，并非民事主體的所有利益，皆可納入侵權之“權”的范圍，那么，究竟哪些利益可以經由權利化納入侵權之“權”，哪些則無需權利化納入侵權之“權”，需要在解釋上予以回答。
（二）第2條第2款列舉的解釋及權利的法定化
關于權利法定，學者的討論多集中在物權方面。而今，物權法定也已經由《物權法》規定下來，成為我國法律的基本原則。在侵權法的意義上，權利是權利化的利益。民事主體的所有利益中，哪些應當受權利的保護，哪些則應當給予較低程度的保護，需要法律予以明確。同時，侵權法是極其依賴法官自由裁量的法律，因此，需要在法條上以及對法條的解釋上對自由裁量盡量做出限制和指導。
就民事主體的哪些利益屬于侵權之權的認定及保護方式上，如果采《民法通則》的開放模式，基于我國法院現狀（法院眾多、法院內法官眾多、沒有判例法傳統），每個法官皆有可能獨立就權利類型的認定做出裁判。就現狀而言，經常也會有法官在案件裁判中創立新的權利類型。但是，一方面，不同法院、不同法官，在裁判時很少有意愿、尤其是可能查詢已有之其他裁判如何處理同類問題，自行其是，因此，新創立的權利類型往往五花八門，無以服眾。另一方面，或許正由于此種原因，以及其他更加復雜的原因，經由判決中創立的新的權利類型往往無法取得堅強的生命力，無法獲得廣泛而一致的認同。
基于法律穩定及安全的考量，權利類型、內容及保護途徑，應當盡量法定化。而德國模式也可以較好地滿足這一要求。尤其值得注意的是，《德國民法典》制定當時，德國社會也存在著對法官深深的不信任。[92]
由此，《侵權責任法》第2條第2款關于權利的列舉應當解釋為完全列舉。完全列舉意味著，只有列舉的權利受才保護。《精神損害賠償解釋》中列舉的身體權、人格尊嚴權和人身自由權，也應當解釋為第2條第2款的列舉。因為它是根據《民法通則》做出的，而《民法通則》是《侵權責任法》的上位法。如此解釋，也意味著對《侵權責任法》第2條第2款列舉項目的改變，需要通過最高法院的司法解釋來完成。這有助于維護權利法定的基本原則。難題在于隱私。因為《侵權責任法》和《精神損害賠償解釋》做出了不同的定性。筆者以為，為《侵權責任法》權威計，最高法院應當修訂《精神損害賠償解釋》，與《侵權責任法》保持一致。
（三）《侵權責任法》第2條和第6條第1款的解釋空間
《侵權責任法》第2條區分了權利和利益，盡管沒有關于規范途徑的規定，但是，無論第2條還是第6條第1款，都沒有限制對權利和利益采取不同的規范途徑。由此，學說和司法解釋完全可以在第2條和第6條第1款的基礎上，發展出權利和利益的區分保護模式。
（四）對《侵權責任法》第2條和第6條第1款采德國權益區分模式加以解釋，以此構建我國侵權法的基本框架
具體而言，民事主體的所有利益，分為權利及利益，權利為權利化的利益。對于所有利益，分三個途徑保護。第一，對于權利，僅要求故意或過失即可構成。第二，對于利益，需要有明確的保護性法律規定，方才可以據以提出主張。第三，加害人之行為之加害方式乃故意且背于善良風俗，原告也可以據此提出主張。[93]這三條途徑正如電腦的操作系統和應用軟件的關系。第一條途徑是操作系統，需要保持一定的穩定性，修改不易、也不能輕易修改。第二途徑和第三途徑猶如基于操作系統開發的應用軟件或者插件，建立在操作軟件基礎上，可以不斷開發和修改。
侵權法的基本框架不能輕易修改，但是保護性法律可以根據需要制定、修改和廢止；善良風俗則更可以由法官根據時事權宜，在個案中靈活適用。因此，這一框架既可以保持法律的穩定性，還可以保持法律的靈活性。此種立法技術還可以大大減輕民事立法的負擔。就法律規定的權利所未涵蓋的利益而言，有以下幾種保護途徑：第一，將其解釋到現有權利中去，第二，借助其他法律對利益的保護條款，第三，如果損害是被故意以悖于善良風俗之方法，加于他人的，則該利益也可以獲得賠償。
關于故意加背于善良風俗的途徑，主要是針對侵權方式。加害人之行為方式嚴重觸碰到社會道德良知之底線，實在是引起社會之公憤、讓人發指，以至于不立馬懲處不足以平民憤。此時急需一個實質正義的結果給社會一個及時的交代。如果還按部就班，考慮法律體系的邏輯結構，而不是直接給予懲處，會讓社會感覺到法律的軟弱和無能，此時直接適用故意加背俗條款，以彰顯法律維護社會正常生活秩序和價值秩序的決心和力量。
上述結論的理由如下：
1．德國法權益區分保護模式本身具有合理性。權利的認定是侵權法思考和判斷的起點。權益區別性的保護系侵權行為法上的核心問題，表現為不同的保護強度。[94]
民事主體的所有利益，并非皆能夠得到法律的保護。能夠得到法律保護、尤其是侵權法保護的，只是其中一部分利益。對于侵權法保護的民事主體的利益，因輕重緩急不同，在保護上應當有所區別。對于較重要的利益，比如生命、身體、健康、自由等人格利益及財產所有及支配等財產利益，應當加以權利化，設定較低的保護門檻，使得民事主體在重要利益遭受侵害時，能夠較容易得到保護。而對于其他相對不甚重要之利益，則避免給予權利化，設定較高的保護門檻，以此來兼顧行為自由，以避免動輒得咎，影響社會活力。
2．德國法權益區分保護模式對《民法通則》模式無法妥當規范的案件能夠有妥當的規范。從有關德國法規范模式的介紹中，我們可以看到，民法通則模式無法妥當規范的案件，德國法權益區分保護模式能夠有較好的規范。
就我國大陸發生的侵權案件，采用德國模式，也能夠有很好的規范效果。比如，在親吻權案中，關于親吻權部分，法院認為，“原告主張親吻權是自然人享有與愛人親吻時產生的一種性的愉悅，并由此而獲得的一種美好的精神感受的權利，屬人格權中細化的一種獨立的權利。但是，一切權利必有法律依據，任何一種人格權，不論是一般人格權還是具體人格權，都源于法律的確認，即權利法定。縱觀我國現有的法律、行政法規，均無親吻權之規定，故親吻權的提出于法無據。被告認為‘親吻’是人體組織某種功能，法律上身體權和健康權的保護已將其涵蓋的抗辯，本院也不予支持。身體權是指公民維護其身體完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的具體人格權；健康權系指公民以其機體生理機能正常運行和功能完善發揮，以其維持人體生命活動的利益為內容的人格權。身體權和健康權均屬物質性人格權。從醫學上來看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作為健康權客體的健康，僅指生理健康。如將心理健康置于健康概念中，將會導致健康權的泛化，與其他人格權或人格利益混淆。原告嘴唇裂傷，親吻不能或變成一種痛苦的心理體驗，屬于情感上的利益損失，當屬精神性人格利益。但利益不等于權利，利益并非都能得到司法救濟。被告不是以故意違反公序良俗的方式加以侵害，純因過失而偶致原告唇裂，故本院對原告不能親吻的利益損失賠償精神損害撫慰金10000元的請求不予支持。”[95]在本判決部分，有以下幾點值得總結：
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