[ 孫俊強 ]——(2012-4-21) / 已閱26385次
3、智力因素。勞動法所確定的智力因素和民法是不同的，民法的智力因素只是精神健康與否，而勞動法的智力因素除此之外，還包括文化條件和職業技術等方面。在科技進步的影響下社會分工日益細化，社會要求人們所從事的勞動更加專業化，比如企業的高級管理人員必須具備經營管理企業的知識和技能；而對于特殊行業的勞動者而言，其還應該具備相應的執業資格。
4、勞動自由。勞動自由即自然人是否具有表達和支配勞動行為的自由。前三個條件主要是從自然人是否具備勞動能力的角度來衡量的。這里主要是從是否有權支配使用勞動能力的角度來衡量的，具體表現在兩個方面：一是支配自由，即勞動者能夠自由提供勞動力并且在勞動力市場上與用人單位進行交換；二是使用自由，即在勞動關系存續期間，依據勞動法律規范和勞動合同的規定，用人單位可以自由役使勞動者的勞動力以完成生產經營任務。我們之所以爭議農民工是不是勞動法上勞動者，其根本原因是農民工被束縛在土地上了，他們不能自由支配自身的勞動力。但是農業技術發展和不斷推進的農業生產機械化導致了農民脫離了土地的束縛，大量的進入了勞動力市場。農民工具備了自由支配其勞動能力的可能性[ 參見2006年國務院發布的《國務院關于解決農民工問題的若干意見》。]。
勞動者資格的形式要件使其具備了進入勞動力市場上的資格，而勞動力市場的勞動者終究是要與用人單位建立勞動關系，從而使自己成為具體勞動關系中的勞動者，即已建立勞動關系的勞動者。
5.2勞動者資格的實質條件
根據國外有關勞動者資格的研究，并結合我國現有的關于勞動關系的研究，筆者認為勞動者資格的實質要件包括下面各項要求：
1、人身上的從屬性。這里的人身從屬性主要是指在勞動關系存續期間，勞動者的人格被用人單位所吸收；勞動者的人身自由受到用人單位工作制度的制約。簡單地說，人身從屬性就是勞動者人格的非獨立性和人身自由的制約性。我們可以根據以下因素判斷人身的從屬性[ 參見黃越欽《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003 年版，第94—95頁。]：（1）用人單位的工作規則，如工作日、工作時間的起止等；（2）安排和指示，即在勞動關系存續期間，用人單位享有安排和指示勞動者勞動的權利，勞動者則負有遵從的義務；（3）監督、檢查，即勞動者有義務接受用人單位的監督、檢查,以確定是否遵守工作規則或用人單位的安排和指示；（4）用人單位可以根據依法制定的內部規章懲戒違反勞動紀律的勞動者。
2、經濟上的從屬性。這里所講的經濟從屬是指勞動者勞動權的實現越來越依靠用人單位，其所提供的勞動不再具有獨立性和自主性。具體地說，在社會主義市場經濟下，用人單位提供原料、工具和勞動場所等生產資料，而勞動者提供勞動力，兩者有機的結合才能實現了社會的生產；而在這個過程中勞動者實現了勞動權，但他的勞動不再具有獨立性，而是用人單位業務經營的一部分。我們可以根據如下因素來判斷經濟從屬性[ 參見黃越欽《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003 年版，第95—96頁。]：（1）生產組織體系屬用人單位所有，即用人單位基于經營權的行使對生產所必備的組織、結構、設備，其享有充分支配、管理權；（2）生產工具屬用人單位所有，即生產工具屬用人單位所有,通常由勞動者使用；（3）生產材料由用人單位提供，即用人單位不但提供生產組織與工具，而且提供生產所需的材料。用人單位對生產材料始終擁有所有權，即使勞動者運用其勞動力作用于生產材料，也并不影響勞動成果的所有權歸屬。
3、勞動專屬性。勞動關系是在用人單位有償使用勞動力，從而實現其經營目標的過程中產生的，所以勞動者的勞動只能在勞動關系中得到體現，即勞動者從事的勞動是用人單位業務的組成部分。勞動的專屬性還表現在勞動者的勞動具有不可替代性，勞動者須親自提供勞務，原則上不得由他人代服勞務。換句話說，勞動者必須親自實施勞動行為，履行勞動合同所約定的義務。
4、勞動報酬的性質。雖然用人單位對勞動者的勞動報酬具有相當程度的自主權，但是勞動報酬是在訂立勞動合同過程中協商確定的，并隨著社會經濟條件的發展而根據一定的比例有所變動。同時，勞動報酬的支付方式是持續和定期的，用人單位一般根據一定的周期而支付。勞動報酬是勞動者提供勞動力而獲取的，與其提供的勞動力具有一定的“對價性”。
5、風險責任的負擔。在實現勞動權的過程，所產生的風險和責任由用人單位承擔，勞動者并不承擔因勞動而產生的風險和責任。用人單位還要承擔勞動者在從事與其勞動相關事務時可能遭受損害的風險責任，即用人單位應該承擔為勞動者辦理各種社會保險的義務。
5.3小結
在經濟地位和信息不對稱的勞動力市場上，用人單位占據著雄厚的生產資料而處于強勢地位，勞動者處于弱勢地位。所以勞動者的勞動權必須結合用人單位的生產資料才能實現。隨著社會主義市場經濟的深入發展，勞動力市場上的勞動者階層將不斷擴大。因此，在討論勞動者資格時，我們要從形式和實質兩個方面討論。勞動者資格形式要件主要是用來規定勞動者進入勞動力市場的資格問題。勞動者資格形式要件包括年齡、體力、智力和身體自由。而勞動者資格的實質條件是在具體勞動關系來界定勞動者的，這影響到勞動者各項勞動權利能否順利實現。勞動者資格的實質要件包括人身從屬性、經濟從屬性、勞動專屬性、勞動報酬和風險責任。我們在具體案例中判斷勞動者資格時，先要判斷該自然人是否具備勞動者資格的形式要件；如果其具備了勞動者資格形式要件，我們就進一步分析該勞動者是否具備勞動者資格的實質要件，如此方能準確把握勞動者資格，在實際案例中保護勞動者的合法權益。總之，從形式和實質兩個方面討論勞動者資格是妥當的，能夠更好保護勞動者權益，特別是處于勞動法邊緣的勞動者的合法權益。
6勞動者資格問題的進一步思考
6.1.1勞動者法律概念的批判
誠如前述，有關勞動者的法律概念無論是勞動法學界還是立法司法實務部門，都是從勞動法律關系的基本特征——從屬性出發，定義勞動者的。這種方法給勞動者下概念，我們沒有異議，但是問題是，我國勞動法律規范的勞動者并不僅僅局限于建立勞動法律關系的勞動者，再加上廣大社會成員有關勞動者的思維方式不同法律研究者。因此，本文初步認為勞動者的既有法律概念有待進一步完善。勞動者是勞動力市場上的重要主體，勞動法律規范作為調整勞動力市場的主要法律規范本應該在對勞動者做出統一的規定。然而由于社會經濟的原因，我國勞動法律規范內部并沒有統一規定勞動者，而是賦予不同勞動者這一的法律概念不同的內涵與外延，比如《勞動法》第3條和第12條、《勞動法》與《就業促進法》以及勞動基準法與社會保險法。事實上，勞動者作為勞動關系的特有主體必須嚴格適用，但是我們卻不斷濫用勞動者，導致社會成員混淆了勞動者的應有含義。雖然有學者對勞動者從理論上給出了最廣義、廣義與狹義三種不同范圍的勞動者概念，并且認為在勞動法學上，應該使用最狹義上的勞動者法律概念。這種有關勞動者的法律概念雖然經典和權威，但是這種概念還是沒有擺脫勞動關系從屬性的窠臼，而忽視了未建立勞動關系的勞動者。至此，本文認為應該重新審思我國勞動者法律概念。
6.1.2勞動資格下的勞動者法律概念
眾所周知，不同的勞動形式形成不同社會經濟關系，而不同經濟關系又造就內涵各異的勞動者。具體到勞動法律規范上，勞動是一種自他勞動，就是勞動者的勞動力與用人單位的生產資料有機結合的創造企業價值和社會財富的創造過程，這種過程帶有濃厚的持續色彩，不以追求勞動成果為根本目的。另一方面，勞動者實現勞動權需要用人單位的協作，正是勞動者在用人單位組織生產勞動過程中實現了勞動的物化，獲取了生存與發展的生活資料。雖然那些處于勞動力市場上的勞動者，尚沒有與用人單位形成勞動關系，但是這些勞動者具有與用人單位締結勞動合同可能性，進而實現勞動權。因此，本文認為這些勞動者存在納入既有勞動者法律概念予以研究的可能性。勞動關系中勞動者從來是勞動法學理論關注的對象。但是勞動者身份關系的相對性和勞動力的再生產導致了勞動關系中勞動者的新陳代謝。因此，我們應該從勞動合同的簽訂和終止，勞動者進入或者退出勞動關系的動態出發，重新定義勞動者的法律概念。如果我們堅持使用既有的勞動者法律概念來解釋勞動司法實務中的新型主體，如高校學生、家政服務人員以及離休返聘人員，同時又怎樣去規范和解釋那些既有的未建立勞動關系而繼續處于勞動力市場上未就業的勞動人員？更不論說勞動關系隨時變動的勞動者。勞動動力市場上的現實狀況要求我們亟需解決勞動者法律概念問題中的問題。
自然人要成為勞動法上的勞動者必須具備一定的要件，即勞動者資格問題。勞動者資格為我們識別和判斷某人是否是勞動者以及是否處于勞動關系提供了判斷標準和依據。本文從我國既有勞動者資格研究的基礎出發，評析了這些研究中存在的問題，并從形式要件和實質要件兩個方面論證了勞動者資格問題。勞動者資格的形式要件講的是自然人成為進入勞動力市場成為勞動法上勞動者應該具有的條件和資格，勞動者權利能力問題事實上解決了這個問題，但是理論和實踐部門去忽視這個問題，進而大肆推進勞動立法的盲目和泛濫。形式要件解決的就是某人成為勞動者應該具備的條件，克服了既有勞動法律概念不能包容處于勞動力市場而未建立勞動關系的勞動者問題。勞動者資格中實質要件是從勞動關系的基本特征出發來判斷勞動關系中的勞動者的身份問題以及用來識別勞動法律關系。不可否認，勞動者資格問題與既有勞動者資格研究一樣沒有脫離勞動關系從屬性的窠臼。勞動者實現勞動權利必須與用人單位建立勞動關系，而用人單位生產經營目的的實現同樣離不開勞動者的勞動活動。因此，無論是勞動者還是用人單位，勞動關系是他們實現彼此權益的紐帶和橋梁。從勞動者與勞動關系的邏輯順序看，勞動者資格中的實質要件在一定程度上重述勞動關系基本特征。但是，勞動者主體資格的形式要件和實質要件全面涵蓋了勞動法律規范中不同層次勞動者所應具備的要件和資格，從理論上消除了既有勞動者法律概念存在的問題。本文認為，從勞動者資格的角度看，勞動者的法律中概念應該包括這些要素勞動能力、勞動意愿、無產性以及自由支配勞動力等因素。勞動能力和自由支配勞動力解決的是勞動者在勞動力市場和勞動關系中具有供應或者交換勞動力這一特殊商品的可能性，勞動意愿表明了勞動者限制自身部分自由而參加用人單位的生產經營活動愿意接受用人單位支配自己的勞動力而保證生產順利進行。勞動者無產性是勞動者進行自他勞動獲取勞動報酬實現勞動權的內在需求。無產性簡單地講，本文認為勞動者必須在勞動法律規范下沒有任何生產資料或者主要生產資料。無產性解決了勞動者缺少自我勞動和雇傭他人為自己勞動的可能性，為勞動者進入勞動力市場奠定了物質基礎。
6.1.3小結
為了消除勞動者的法律概念不周延的問題，保障勞動法律規范統一明確規定勞動者避免勞動者含義再次混淆，同時也為了適應廣大社會成員的思維方式，保護勞動者合法權益，我們必須重新看待既有勞動法學研究中有關勞動者法律概念。本文認為，所謂勞動者，是指與用人單位相對應而存在的，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規定，自愿用人單位的管理、指揮和監督下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。
6.2反思勞動關系的基本特征——從屬性
人的思維方式和群體生活使人們在社會生活里形成各種形態的社會關系，法律關系是這些關系中的一種。社會身份的相對性與社會關系的易變性造成了社會關系的相對性，據此，本文認為法律關系不是絕對變動、相互聯系，而不是相對靜止和孤立的。同理，勞動關系是絕對變動而彼此聯系的。事實上，法律關系學說作為一種重要的法律分析工具，在民商法學領域和行政法學領域已經有所運用了，例如德國行政法學中運用法律關系解釋行政主體與行政相對人之間的權利關系。因此，運用法律關系去分析勞動關系中的相關主體——勞動者，不能說是一種新的研究方法與思維方式。
6.2.1勞動資格下的勞動關系
勞動關系作為一種分析工具，既可以用來描述勞動者與用人單位雙方權利義務關系的運行狀態，也可以用來研究勞動者與用人單位等法律主體的有關問題，還可以用來研究勞動關系中制度。既有的勞動資格研究是圍繞勞動關系的從屬性特征而展開，從勞動者資格的角度繼續重述勞動關系的屬性。這種研究方法是存在邏輯錯誤的，既勞動關系的從屬性用來說明勞動者資格，而勞動者資格又用來說明勞動關系的從屬性。另外，勞動者與勞動關系的邏輯順序迫使我們重新思考勞動關系。因此，本文從勞動者資格的角度反思既有勞動關系的從屬性。
法律關系，是指法律規范所調整人們行為過程中所形成的一種特殊社會關系，即法律上的權利義務關系。生產勞動是人類社會存在和發展的基礎，在生產勞動的過程中人們會形成各種類型勞動關系。勞動關系是指人們在從事勞動過程中發生的各種關系，在生產勞動過程中，人們一方面與自然界發生關系，另一方面人們彼此之間會發生一定的聯系。勞動法律關系只是人們在勞動過程中所結成的社會關系中的一種，所以，我們不能簡單地認為人們在社會生活發生的各種勞動關系就是勞動法律關系。勞動法律關系是指勞動法律規范所調整的人們在勞動過程中形式的一種特殊的社會關系，即勞動者和用人單位在實現勞動過程所形成的一種社會關系，這種社會關系是以勞動權利和勞動義務為內容的。勞動法學界普遍認為勞動法律關系有如下的特征：（1）勞動法律關系的當事人一方是勞動者，另一方是用人單位；（2）勞動法律關系是在實現勞動過程中發生的社會關系；（3）勞動法律關系是具有人身關系屬性和財產關系屬性的社會關系；（4）勞動法律關系具有平等性和隸屬性的社會關系。至此，勞動法律關系衍生于勞動關系，是對勞動關系中利他勞動關系的法律化。這種利他勞動關系說明了勞動者實現勞動權利獲取必須生活資料有賴于用人單位的生產經營資料，同樣用人單位實現生產經營成果獲取企業利潤需要勞動者的勞動力。既有的勞動資格研究與勞動者法律概念是以勞動者依賴并從屬用人單位而展開，并將勞者的從屬性作為勞動關系的基本特征。
本文的疑問是勞動關系的基本特征是否能夠涵蓋勞動法律規范上不同層次的勞動者法律概念？是否能夠解釋用人單位實現企業利潤有賴勞動者的勞動力？是否可以解釋具有特殊勞動技能勞動者對用人單位的制約？答案顯然是否定的。因為在我國市場經濟不完善與經濟發展的不平衡導致了現有法律規范規定了不同層次與含義的勞動者。另外勞動關系的從屬性僅僅表明了勞動法律關系與其他法律關系的根本區別，但沒有合理解釋勞動者與用人單位的彼此依賴關系。在社會分工和公司經濟的發展下，勞動者的勞動力作用于用人單位生產資料創造企業利潤，增加了社會財富。在用人單位組織的生產勞動過程中，勞動者通過用人單位協商用交換勞動力來獲取勞動報酬，實現了勞動權；用人單位支付勞動報酬獲取支配勞動者的活勞動的權利，組織生產經營活動來創造產品或者提供了服務，實現企業利潤。勞動者成為勞動者的物質基礎，即勞動者與用人單位在生產過程中的形成的經濟法關系——勞動者的活勞動作用于用人單位生產資料創造產品或提供服務。從這個角度看，勞動者實現勞動權利依賴于用人的單位所提供的生產經營場所和生產資料等。本文認為勞資關系合理解決了勞動與用人單位彼此合作實現彼此利益的權利義務關系。既然勞動關系已經被勞動法學者、勞動立法部門以及司法實務部門廣泛使用，本文認為沒有必有將業已成熟的法律用語進行變更——勞動關系變更為勞資關系。雖然如此，但是建立勞動關系基礎上的勞動者法律概念所存在的問題仍然沒有解決。因此，我們需要運用法律解釋的方法完善勞動關系進而研究勞動者的法律概念。研究結論因為不同論證視角與思維方式而有所差異，但是上面的結論沒有否認勞動關系的從屬性。勞動法學者之所以將從屬性作為勞動關系的基本特征是因為他們是從勞動關系中勞動者與用人單位的法律地位和權利義務配置來解釋勞動法律關系的。問題的關鍵是這種觀點是否合理解釋勞動力市場上相關主體所蘊含的問題。在我們國家，勞動者的數量遠遠大于用人單位，造成了勞動力市場上的供需嚴重失衡。用人單位天然的經濟優勢和廣泛的信息造成了勞動者經濟和信息方面的弱勢，加上我國勞動者自身所帶有的缺陷，即不能也沒有條件真正團結起來與用人單位在法律上抗衡來保護與維護自身的合法權益。所有這些導致了勞動法學者和司法實踐部門同情和關注勞動者弱勢地位，給予法律上更多的關懷。這種現象和先入為主的思維模式往往忽視了用人單位對勞動者的經濟依賴，不能解釋具有特殊勞動技能的勞動者的強勢，也忽視了未建立勞動關系的勞動者。
因此，本文在論證勞動者資格時沒有回避勞動關系的從屬性，但是勞動者資格的形式要件和實質要件擺脫了勞動關系的從屬性窠臼，比較完善的解釋了勞動者與用人單位的彼此依賴關系。據此，從勞動者資格的形式要件和實質要件看， 勞動關系是勞動者提供勞動力作用于用人單位生產資料生產產品或提供服務的過程中，勞動者與用人單位彼此交換獲取經濟利益的權利義務關系。
6.2.2平等原則下的勞動關系
平等原則，即“所有公民在法律面前平等”是我國憲法所確立的重要憲法規則，為所有部門法律規范所遭受，勞動法律部門也不例外。在這個原則下，作為勞動力市場上勞動者和用人單位的法律地位始終平等，無論兩者沒有建立勞動法律關系，還是正在建立勞動法律關系，哪怕是已經建立法律關系。簡單地說，法律主體法律地位的平等與法律主體權利義務的配置沒有必要聯系。法理上始終強調權利義務總體上的平衡，這在勞動法上仍然使用，即勞動者的權利表現為用人單位的義務，用人單位的權利則表現為勞動者的義務，兩者在數量和質量是平衡。沒有那個民主法治國家會在勞動立法中因為勞動者的弱勢地位就給予更多的權利而加重用人單位的義務。從市場經濟下平等交換研究勞動者和用人單位的之間的經濟關系時，我們發現勞動者和用人單位彼此獨立、自由地進行交換：勞動者用他們的勞動力換取用人單位所提供的生活資料等物質維持自身和家庭的發展，而用人單位需要勞動者的活勞動作用于企業的生產資料實現企業再生產。一句話，勞動者和用人單位是在勞動力市場彼此平等交換獲取自身所需要物質而已。
因此，本文認為，勞動關系就這么簡單。如果勞動關系有特別，那么這個特別物質基礎就是產生勞動關系的基礎——勞動。勞動的重要性是不言而喻的，而勞動是勞動者獲取生活資料，維持自身和家庭持續發展的物質基礎，也是勞動力再生產的物質前提，另一方面，勞動能夠推動企業再生產，提高生產技術，增加社會整體財富，從根本上推進了人類文明的發展。所以，勞動法上的勞動既關系到勞動者自己的生存和發展，也影響用人單位和整個社會的發展。勞動的重要性不能否認勞動者與用人單位在彼此交換獲取各自利益的權利義務中，法律地位平等，權利義務的配置在數量和質量上是動態平衡的。
6.2.3小結
我國勞動法學理論將從屬性作為勞動關系的基本特征時，帶有明顯的主觀偏見——勞動者是弱勢群體，只有勞動者依附于用人單位方能實現勞動權。但是這種研究僅僅是圍繞建立勞動關系的勞動者而展開，忽視了用人單位對勞動者的依賴以及勞動者在一定程度上制約了用人單位。因此，勞動關系的從屬性不能解決勞動關系的經濟基礎，更不能有力應對勞動者和用人單位法律地位平等與權利義務配置的動態平衡等問題所帶來的挑戰。總之，從經濟基礎上看，勞動關系是勞動者的勞動力與用人單位生產資料彼此結合過程中所形成的權利義務關系；平等原則則從市場經濟和勞動者與用人單位彼此依賴的角度概括勞動者在勞動關系中始終保持人格獨立與自由的現實性，法律地位平等和權利義務等量同質是平等原則的主要表現。
6.3勞動者的法律本質
勞動者資格中實質條件沒有否認勞動關系的從屬性，但是勞動者資格并非因為從屬性就一勞永逸的完善了。現有法律規范賦予勞動者這一法律概念不同的含義，而勞動基準法與勞動就業法作為同一部門法中使用了的勞動者含義并不相同，前者是處于勞動關系中的勞動者，后者是勞動力市場沒有與用人單位建立法律關系的勞動者。同一法律概念——勞動者的不同含義造成了實踐中不能保護勞動者的尷尬。
勞動者資格問題解決的是自然人成為勞動法上勞動者的可能性，而勞動者的法律本質解決的是勞動者應該具有的屬性或根本特征。兩者共同解決了勞動者的身份識別問題。傳統勞動關系根據勞動者與用人單位權利義務配置的差異以及勞動者的弱勢地位強調了勞動者實現勞動權嚴重依賴用人單位，但是忽視了沒有處于具體勞動關系中的勞動者，無視用人單位對勞動者的經濟需求。勞動關系的從屬性不能回應勞動關系中的平等因素，而這種平等性表現在勞動者與用人單位法律地位平等與權利義務數量與質量的動態平衡兩個方面。勞動關系的運行應該堅持市場經濟的特有規律——平等與自由，但是追求自身利益最大化的自然本性造成用人單位和勞動者冒著道德風險謀求最大經濟利益，因此，國家有正當性來干預勞動關系，關注勞動者權利義務。但是國家保護勞動者的好意不能抹殺勞動關系的平等性。另外，勞動關系的經濟基礎是勞動者在用人單位的安排與指導下，提供勞動力用生產資料創造產品或提供服務的經濟過程。在這個過程中，用人單位與勞動者的彼此依賴，互相作用，實現利益共享。總之，勞動關系在經濟和法律上應該自由平等的，勞動者也沒有因為加入用人單位就喪失自己的人格獨立與尊嚴，同樣，用人單位不能因給勞動者提供了獲取生活資料的手段和方式就可以大肆壓榨勞動者。
綜上，本文認為，勞動者的法律本質是勞動者是勞動力市場上的重要主體，自由、平等地在勞動力市場上選擇用人單位，并自愿交換勞動力獲取生活資料的自然人，即使他們在用人單位的組織安排下從事勞動活動，人格的平等與獨立也不能被抹殺。
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