[ 宋載云 ]——(2012-4-26) / 已閱10419次
我國于2001年4月28日第一次以法律的形式在新修訂的《婚姻法》中正式規定了探望權制度，這是我國婚姻立法史上的一次重大突破，是在結合我國基本國情的前提下借鑒西方英美法系國家以及大陸法系國家的立法經驗與成果。探望權制度的設立，既有利于未成年子女的生理、心理、情感與人格的健康發展，同時又有利于滿足父母親的情感需要，進而促進父母親雙方更好的履行撫養教育子女的義務，這對于推動建設社會主義和諧社會具有深遠的意義。新修改的《婚姻法》增設探望權制度至今已達11年之久，雖然立法為探望權的實現提供了法律依據，但是在法律實踐的中，法院處理探望權糾紛卻是非常的棘手，探望權在我國一直難以得到很好的實現。
一、我國探望權制度存在的問題
我國《婚姻法》第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”我國《〈婚姻法〉司法解釋（一）》第二十六條規定：“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”
這些關于探望權制度的法律規定，為解決離婚雙方探望子女的糾紛提供了法律依據和保障，對維護子女的身心健康，促進社會穩定及家庭安寧正起著積極的作用。但是作為我國第一次以法律形式確定的一項實體權利，在立法與司法實踐中尚有不少值得探討和完善之處。
1.探望權主體范圍狹窄
自從探望權制度實施以來,其法律關系主體問題一直都困擾著司法實踐。我國《婚姻法》只明確規定了非直接撫養方的父親或母親享有探望子女的權利，然而對于沒有和子女共同生活的一方的近親屬卻不擁有探望的權利。這樣的局面既違背人情,也與我國的親情倫理相去甚遠。在我國,自古就有以家庭為本位的傳統,以家庭為單位構成了整個復雜的社會。從氏族社會到封建社會時期一直到現在,家庭內部人員通常居住在一起。在我國,幾世同堂的現象依然非常的普遍。由于生活習慣與我國的傳統家庭文化的影響,一些長輩特別是祖父母一類的近親屬,對孩子有著比較深厚的感情與寄托，如果法律不給予他們以探望的權利,實在有違我國上千年的善良風俗,不利于我國傳統美德的維護與發揚。另外一方面,法律既然規定了孫子女有接受祖父母、外祖父母遺產的權利,那么從權利義務對應角度去分析,不給予祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女的權利,也正好違背了權利與義務對等的基本法理。
2.弱化兒童利益的關鍵地位
事實上,整個探望權制度的基礎就是保護未成年子女的合法利益。未成年子女的利益應該成為整個制度構建與完善的關鍵,要把保護未成年子女的利益放在中心的位置。然而無論是從理論上還是從我國現行婚姻立法上觀察,都在過多、過重的強調關注父母兩方關于探望糾紛解決途徑問題,一味的考慮父母兩方的具體利益,對于孩子的具體地位法律規定得不是很明確。這種現象,不可避免的限制了未成年子女的合理要求與合法利益。現實中許多孩子事實上任由父母兩方擺布的現象正赤裸的驗證了這一點。如果法律不給予孩子的足夠尊重,不給予他們表達與發表意見的權利,就沒有辦法去談保護未成年子女的合法利益了。雖然未成年子女屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人,但是依然具有獨立的人格,理應得到法律的平等尊重,尤其是在探望權問題的糾紛方面,更要擺脫孩子受父母依附的局面。
3.執行措施規定不完善
從確立探望權制度到現在,實踐中遇到了許多執行難的問題,很可惜的是,我國《婚姻法》關于探望權制度的規定只有幾個簡單的條文,對探望權的強制執行并沒有作出具體可行的規定。現實中有著許多難以執行的案件,由于沒有法律作為依據,法官只能憑借自由裁量的司法行為來確定當事人雙方的權利義務關系。同時,我們知道,一項法律權利如果沒有相應的執行措施,就等于權利虛設,在當事人心里也自然產生不了法律威懾力而喪失法律的權威性,探望權的實現也無從談起,整個制度的構建也將落空。探望權的強制執行不同于民法上諸如財產、物等標的,探望權的執行有著自身的特殊性。需要明確的是,探望權執行的標的不是未成年子女的人身,而是非直接撫養一方的協助行為。
4.非婚生子女利益保護缺失
產生探望權的基礎自然是父母子女之間的身份關系,探望權問題的解決也成為離婚的“善后事宜”。既然探望權問題是基于離婚的法律行為所產生的這項法律權利,因此很容易使人誤解問題的來源就是建立在合法有效的婚姻基礎之上的。但是,我們知道,《婚姻法》與《繼承法》都給予了非婚生子女與婚生子女有同等的法律權利。從法律平等再到人的平等,我國現行《婚姻法》關于探望權制度的規定,并沒有澄清針對非婚生子女的探望權制度的設置問題。在現實世界里面,由于無效婚姻、可撤銷婚姻,甚至通奸、強奸、非法同居等,產生的子女撫養問題屢見不鮮。本著保護這類未成年子女合法利益的角度出發，法律有必要增加規定針對這類非婚生子女探望權的條文。事實上,這類未成年由于處于更加弱勢的局面, 特別需要得到法律的保護,而我國探望權制度卻忽略了這點,表明我國探望權制度的規定具有明顯的滯后性和不完善的地方。
5.中止執行理由不具體
《婚姻法(修正案)》第38條第3款規定：“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望權利,中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”以不利于子女身心健康為原則作為決定是否中止探望的標準是西方國家普遍一致的看法,我國在針對探望權中止事由方面,采納了這種理論。在案件審理過程中,探望權中止的法定理由是人民法院判決的法律依據,同時也限制了人民法院的自由裁量權,保證了探望權人的探望權不被任意剝奪。但是籠統、概括和原則性的規定在具體操作上卻很難把握。在司法實踐中,究竟何種情形才屬于不利于子女身心健康情形,完全要靠法官來自由裁量。這種做法雖然給當事人協商一致留下了余地,但是卻不利于矛盾迅速合理的解決。其次,從理論上,究竟怎樣才算是不利于子女身心健康的情形,一直都是有爭議的。有人簡單的把“收監”作為探望權執行中止的事由,但是結果卻是有許多父母本身對孩子十分關愛,只是因為一時沖動才觸犯法律。從社會危害性的角度來看,社會危害性顯著較輕，從刑罰的教育功能角度上看,如果把“收監”作為探望權執行中止的具體事由,將不利于實現刑罰的改造功能,而只會加劇當事人仇恨社會的心理。因此,針對“收監”問題,應該具體問題具體分析,不能搞“一刀切”。在實踐中,許多夫妻離婚以后,為了達到不讓對方探望孩子的目的,就隨意利用法定的中止探望情形來阻止對方探望。有些夫妻在離婚時產生的矛盾比較激烈,互相仇視,經常在子女面前數落對方的缺點和過錯,使對方在子女心目中的形象被貶低,導致子女對父母的認識出現偏差,同時也增加了司法操作的難度。
6.法院淡化裁判功能
在處理探望權案件的過程里,法官通常的做法是：當事人協商一致優先。由于我國《婚姻法》關于探望權制度的規定只有簡單的幾條,而現實的案件卻是十分的復雜,法官很難在復雜的糾紛中憑借裁量行為來及時解決矛盾。因此,通常是遵照當事人的協商結果,淡化自身的裁判功能。而事實卻是,離婚當時人矛盾一般都比較尖銳,互相仇恨的現象非常的普遍,要在一時達成一致是漫長而艱難的。我們說對于他們自身雙方的權利義務關系可以走漫長的協商之路,但是對于探望權問題,涉及未成年子女的切實利益,由于未成年子女一般無法表達自己的意志,這時候法院就應當發揮裁判功能,無論是從社會公益角度上講,還是從保護未成年子女合法利益角度上看,法律的裁判的作用就應當及時必要的介入。這樣的話,就限制了許多父母一致協商為借口,推脫相互之間的撫養責任。因此法院應該協商優先的前提下,及時的作出合理的裁判,發揮法院的裁判功能。
二、完善我國探望權制度的措施
根據我國探望權制度的現狀，結合我國基本國情，并參考其他國家和地區的法律經驗，關于探望權制度，筆者認為應當從以下幾點予以完善：
1.適當擴大主體范圍
參酌我國國情，筆者以為，應當明確（外）祖父母的探望權主體地位。（外）祖父母享有探望權不但符合我國的國情、人倫和法律原理，而且是國際公認的立法理論。另外，在賦予（外）祖父母探望權，同時，為貫徹探望權立法宗旨，更好維護未成年人利益，有必要對（外）祖父母做一些規定，享有探望權的（外）祖父母應具備以下條件：（一）經濟狀況良好；（二）有利于孫子女成長的輕松愉快的家庭環境；（三） 與孫子女之間的感情融洽；（四） 與孫子女在其父母離婚前曾一起生活過；（五）身體健康，無其他傳染性疾病；（六）無吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿小孩的犯罪行為。
2.突出兒童利益的中心地位
我國在立法完善時，應借鑒其他國家的經驗，比如德國民法典第1626條第（3）項規定：“與父母雙方進行交往，通常屬于子女的正當權益。子女與其他的人有聯系的，在子女與其交往時，適用相同的規定，但以維持此種聯系有助于子女發展為限”。在未成年子女提出要求探望父或母時，直接撫養未成年子女的父或母，應為其實現探望權提供幫助。直接撫養子女的父或母不同意子女的請求不提供幫助或不同意作為法定代理人向法院提出探望權之請求時，未滿十周歲的未成年子女可以申請法院指定或委托少年兒童維權機構代為行使法定代理人職責，子女也可直接向少年兒童維權機構申請其代為行使。這樣的規定有利于保障未成年子女與父或母會面、交往或暫時共同生活的正當需求．人民法院在審理探望權訴訟中，在確定探望權行使的時間、方式時，應尊重有識別能力的未成年子女的意思表示，探望權的行使應體現子女的意志。在決定中止探望權時也應尊重子女的意愿。當事人提出中止行使探望權請求時的在適用婚姻法的解釋中應明確，應征詢雙方的意見和十周歲以上的未成年子女的意見。
3.完善探望權執行措施
我國現有有關法律對拒不履行生效的法律文書中確定的有關探望子女的義務的保障措施有限，由于不能也不應強制執行子女的人身及探望行為，因而有時在對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取強制措施后，仍難以實現探望權。因此，可參照國外立法的一些規定，在婚姻法中明確直接撫養人的協助義務，加重其不履行協助義務的責任：（1）對因直接撫養人不履行協助義務而導致行使探望權的一方不能行使其權利的，每一次都要補償探望權人一定數量的款項。（2）拒不履行協助義務，致使有探望權的父或母多次不能實現探望權的，可在考慮子女的學習、生活便利等基礎上，將未實現探望權的時間累加起來，確定一段時間由未直接撫養子女的一方短期內與子女共同生活。（3）應規定對探望權人探望子女后，未按法律文書所確定的時間將孩子送回直接撫養子女一方的行為的處理。如規定直接撫養子女的一方有權申請法院強制執行，并可以此為由申請中止行使探望權。并明確申請人可在探望權人未將子女送回之日起一定的期限內可申請強制執行。
4.增加保護非婚生子女利益的規定
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