[ 趙軍蒙 ]——(2012-7-19) / 已閱14482次
“同居”即非婚姻關系的男女共同生活的行為，在中外歷史上都存在過。我國于1950年頒布《婚姻法》，將一夫一妻、結婚登記作為基本的婚姻制度確立下來，并逐步加以完善。同居行為在上世紀80年代前曾幾乎絕跡。近年來同居現象在我國逐漸增多，隨之產生的糾紛也與日俱增，特別是財產分割、子女撫養等問題比較突出。筆者多年審理婚姻家庭案件，從數量上看，涉及同居關系的案件雖不在多數，但對其中的財產糾紛如何審理因尚無專門規定，爭議很大。那么，何為同居關系？如何正確地適用現行的《婚姻法》及此后的《關于適用< 中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》[以下簡稱《解釋（一）》]、《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《解釋（二）》]審理這類案件，準確的分割財產，保護當事人合法的財產權利？在此，闡述一家之言。
一、同居關系的內涵
“同居”詞典上解釋為同在一處居住。同居從居住的對象來看，可分為同性同居和異性同居。從同居的時間來劃分，同居可分為短期同居和長期同居：前者如同居一個星期甚至一天，“一夜情”之類；后者如居住者在一段較長的時間里持續、穩定地生活在一起。
與之相對應的是，同居關系也有廣義說和狹義說兩種不同的見解。廣義的同居關系，是一種基于共同生活、居住而形成的關系。狹義的同居關系，是被賦予了特定含義的同居即雖然不完全具備合法婚姻的構成要件，但在某些方面與婚姻關系又有些相似的特征。人民法院審理的同居關系糾紛，是指男女雙方未辦理結婚登記，對外以夫妻名義相稱形成的共同生活、居住的關系①。也有學者稱之為準婚姻關系②。但從司法實踐的角度，“同居關系”一語更為常用。筆者以下對同居關系的論述采取狹義說，是與婚姻關系相對應的，二者在是否受法律保護以及保護的程度等方面有明顯區別。
（一）婚姻關系的類型
在法律主義的引導下，婚姻的合法性成為婚姻的本質屬性③。合法性要求法定的婚姻主體資格具備者依照法定程序成立婚姻，方有法律效力，否則不受法律保護。也就是說，婚姻絕非兩性自然的生理結合，而是經當時社會確認其為夫妻關系的社會關系；婚姻關系只能存在于具有合法的夫妻身份的男女雙方之間④。2001年修訂后的《婚姻法》第8條規定：要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。根據婚姻法的基本原則，結合最高人民法院的相關司法解釋，我國目前受法律保護的婚姻關系有兩種形態：
1.登記婚：包括即一開始就具備形式要件和實質要件的登記婚和依《婚姻法》第8條規定經補辦登記后形成的具有一定溯及力的婚姻關系。后者指雖符合婚姻的實質要件，但尚不具備形式要件的情形，應當允許補辦登記，通過補正行為使之成為合法婚姻。
2.事實婚姻。《解釋（一）》第5條規定：“未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚，應當區別對待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。……”
婚姻關系的夫妻間的同居，為其應有之義，是合法同居關系。
（二）同居關系的類型
從修改后的《婚姻法》的相關規定來看，同居關系有三種形態：
1.非婚同居關系
之所以未采用“未婚同居”的提法，是因為人們習慣上認為“未婚同居”是指青年男女的初婚前同居，對于離婚夫妻和好后未辦理復婚登記即又同居的則認為不在此列。故筆者認為，“非婚同居”的提法既可以避免人們習慣認識上的誤區，又能準確地表達這種同居的特征。未辦理結婚登記即以夫妻名義共同生活，且不違反《婚姻法》規定的一夫一妻制原則和結婚的實質要件的，雖非法律保護的社會關系，但對此種私權范疇內的行為，應奉行“法不禁止即自由”。因此，既然該行為的成立不為法律所禁止，那么解除一般也不能進入司法領域，故《解釋（二）》規定：當事人如果起訴僅僅要求解除同居關系，法院不予受理。
2.非法同居關系
（1）有配偶者與他人同居關系。2001年修訂后《婚姻法》增加了“禁止有配偶者與他人同居”的規定作為禁止重婚的補充。《解釋（一）》第2條規定：婚姻法第3條、第32條、第46條規定的有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。《解釋（二）》又進一步規定：當事人請求解除的同居關系，屬于“有配偶者與他人同居”的，人民法院應當受理并依法予以解除。因此，人民法院應將其作為同居關系糾紛中的一種特殊類型案件，以更好地維護一夫一妻制、促進社會文明健康發展。
（2）被宣告無效或被撤銷的婚姻而形成的同居關系。《婚姻法》第12條規定：無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利義務，同居期間所得的財產……。據此，這也屬于同居關系的一種形態。婚姻無效的情形包括：（1）重婚的；（2）有禁止結婚的親屬關系的；（3）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚齡的。
二、我國同居關系的社會與立法現狀
（一）社會現狀
從有人類社會開始，同居作為一種社會現象就同時存在，并一度受到多國婚姻法的排斥。但20世紀20年代中后期，非婚同居在世界范圍內大量增加。目前，在我國在不同的人群中，均存在同居族。一是城市（特別是發達的地區）人口中的年輕人，因為受到西方同居文化和大眾傳媒的影響，出于對承擔婚姻責任的膽怯和對婚姻不穩定的懼怕，認為“試婚”是一種時尚的生活方式，躍躍欲試，不再羞于啟齒。二是農村有些群眾認為辦理結婚登記沒有意義，只要按風俗舉行婚禮即可，或為逃避計劃生育政策而故意不辦理結婚登記，這使得農村中的非婚同居現象也十分嚴重。三是部分老年人或受子女阻攔不敢再婚，或出于對再婚后產生家庭糾紛的恐懼而不愿意辦理結婚登記，從而選擇同居的方式。
（二）立法現狀
1950年到2000年整整50年間，新中國《婚姻法》的頒布、實施、修改向國民昭示：婚姻以登記為要件；要結婚，得登記。修訂后《婚姻法》再次重申了這一點，第8條規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行登記。……未辦理結婚登記的，應當補辦登記”。但由于受到傳統民間習俗的影響和經濟文化發展水平的制約，在我國未辦理結婚登記即共同生活的人為數可觀，有一個相當龐大的群體。修改后的《婚姻法》之所以增加“補辦登記”這一柔性規定，就是為了給涉足這種行為的人們提供一個最后補救的機會，同時也強化了登記的效力（否則登記制度就失去了意義），并在法律上嚴格區分同居關系和婚姻關系，不失為一種有利于保持社會關系穩定的一種方法。這反映了法律以正視現實的態度對待這類客觀存在的現象所持有的一種靈活、變通的態度。《解釋（一)》亦對此類行為人進一步作了規定，“未補辦登記的，按解除同居關系處理”，明確了未補辦的法律后果。但無論是前者，還是后者，均未強調該行為的“非法”性，一改最高人民法院《關于人民法院審理未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）中的基本用語“非法同居關系”。解除同居關系和解除非法同居關系這一微妙的變化，雖然只有兩個字的區別，但卻是質的轉變，折射出的法律底蘊不可小視，體現了涉及人類感情生活的婚姻家庭糾紛的特殊性和“特事特辦”的務實態度。在《解釋（二）》，最高人民法院走得更遠了。第1條就明確規定：當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系，屬于婚姻法第3條、第32條、第46條規定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應當受理并依法予以解除。這樣，人民法院對無配偶男女的同居采取不予理會、干預的態度，完全是個人私事。法律條文上的變化體現出觀念的轉變：婚姻法具有民法的本質，屬私法范疇。因此，對于同居這一民事行為，除特殊情形外，司法不應予以干預，因為這是當事人意思自治的領域，法律既不提倡也不禁止。
不論同居行為有怎樣的合理性，從法理角度雖不宜多加限制，但其所產生的社會問題確實不容忽視：（1）沖擊了“一夫一妻”制和婚姻登記制度；（2）規避了計劃生育政策；（3）發生糾紛后婦女兒童易成為弱者；（4）從社會學的角度看，幾乎所有關于同居問題的研究都得出了大致相同的結論，即由同居關系演變成的婚姻比非同居關系發展成的婚姻具有更高的離異風險，同居關系并未促進婚姻的般配性和長久性，其盛行幾乎與離婚率的上升并行。從深層次看可能是婚姻關系往往更多地依靠道德倫理觀把兩人凝聚在一起，而同居關系則是一種自然本能的傾向使然，缺少倫理紐帶。
同居關系中財產糾紛的裁判
法律的視而不見不會影響同居現象的存在。同居關系當事人可以隨時解除同居關系，但一方要求解除而另一方不同意并發生爭議的，只有法院有權裁決。因此法官應充分考慮裁判所帶來的社會效果，并通過裁判的指引作用，使人們感受到同居的利與弊，從而對自身的生活方式作出正確地選擇。
受理
《解釋（二）》對此已有明確規定。
（二）實體處理
《解釋（二）》雖規定了受理同居糾紛的相關問題，但對同居期間的財產分割、子女撫養等糾紛的實體處理未作詳盡規定。無論解除同居關系本身是否需要司法干預，上述問題均需在訴至法院的同居糾紛中加以解決，缺乏具體規定就會使司法實踐陷入無法可依或裁判不一的困境。幸好《若干意見》的第8條至第13條對財產分割、債權債務關系如何處理和子女撫養問題都做出了詳細的規定，除了在用于表述上“非法”二字已經被新的司法解釋修訂外，其余內容如果與修改后的《婚姻法》及出臺后的司法解釋沒有抵觸的，仍然可以繼續適用。
同居關系的認定
有學者認為，我國對同居關系的保護在很大程度上是對符合結婚實
孫套：《性或非性之民事契約》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第2輯），中國政法大學出版社2003年版。李姝旎：《論非婚同居關系的法律規制》，載《法制與經濟》2007年第8期。
質要件的事實婚姻的保護，但在司法實踐中，審理的同居關系糾紛遠非限于此，如對“有配偶者與他人同居”的，人民法院應當受理并依法予以解除。因此，按本文前述的同居關系的三種類型，審理時應首先認定是否成立同居關系，從而界定雙方當事人的權利義務關系。
2.同居關系的解除
（1）關于有配偶者與他人同居的同居關系糾紛，人民法院應判決解除同居關系并處理財產分割和子女撫養問題。
（2）被宣告婚姻無效而形成的同居關系，《解釋（二）》第3條規定：“人民法院受理離婚案件后，經審查確屬無效婚姻的，應當將婚姻無效的情形告知當事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。”第4條規定：“人民法院審理無效婚姻案件，涉及財產分割和子女撫養的，應當對婚姻效力的認定和其他糾紛的處理分別制作裁判文書。”
（3）非婚同居者起訴要求離婚且未補辦結婚登記的，《解釋（一)》第五條規定按解除同居關系處理。
3.同居關系中的財產分割問題
財產分為積極財產和消極財產。
在處理積極財產問題時，雙方有財產協議且不違反法律的強制性規定，應認可其效力，優先適用；雙方無協議或協議無效時，在非婚同居者之間的財產關系上，各國立法區別較大，有的適用夫妻財產制（如瑞士）；有的適用聯合財產制(如菲律賓）；也有的適用合伙關系（如美國部分地區）。相對而言，我國對同居者之間的財產關系僅在《若干意見》第10條中予以了規定：解除非法同居關系時，在同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理。但其中使用的“一般共有財產”一詞，嚴格而言并非規范用語。通觀《民法通則》，始終沒有使用“一般共有財產”的提法，僅有第78條第2款規定的“共有分為按份共有和共同共有，……”揣度司法解釋者的本意，使用“一般共有財產”只是為了與夫妻共同共有財產相區別，從而否定該種共有的基礎法律關系的合法性———非法同居關系。但使用“一般共有財產”一詞確與現行法律規定不一致，極易造成認識和使用上的混亂，應予糾正。
那么，如何界定同居期間的財產性質？《解釋（一)》第5條規定：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理。但有證據證明為當事人一方所有的除外”。雖然該條是對被宣告無效或被撤銷的婚姻中同居期間財產關系的規定，并傾向于共同共有，但是否對非婚同居和有配偶者與他人同居者也具有適用性？有學者認為，同居者之間對財產無約定的，按共同共有處理。筆者認為，要正確認定同居期間的財產的性質，首先應明確同居期間的財產不能等同于共同共有財產，不能產生離婚時分割夫妻財產的效果。其次，處理同居者財產的一般原則是：各歸各有。如果有證據證明自己為對方財產的獲得作出貢獻，即形成共有，可以從兩種方式中選擇對該項財產加以認定：一是按份共有，二是共同共有。選擇共同共有，雖易于操作，但無法體現與夫妻共有財產的區別，反而成為與夫妻共有財產關系等量齊觀的財產關系。這顯然不利于保障婚姻關系的合法性和穩定性，也不能體現行政機關婚姻登記的權威性。這是選擇共同共有的最大缺陷。選擇按份共有雖具有更大的合理性，但如何認定共有人的財產份額有時會遇到一些困難。如果雙方當事人在同居期間均注入財產且能分清出資比例的，認定按份共有操作極為簡便。但如一方有財產收入，而另一方無財產收入時，該怎樣認定雙方的財產份額呢？這為法官的自由裁量提供了余地。無收入的一方提供了家政服務的，應認為也創造出價值，可按照一定的比例，確定其在共有財產中的份額。如果雙方共有份額難以確定的，則推定為份額相同。
綜上，筆者主張將同居期間形成的共有財產關系認定為按份共有。因為權衡共同共有與按份共有制度的利弊，定性為按份共有更能體現出立法對同居關系與婚姻關系的不同態度，從而使人們認識到同居之弊端并主動放棄同居這種生活方式。
（2）在處理消極財產及同居期間產生的債務問題，應認定為共同債務，雙方對此承擔連帶清償責任。
4.同居關系中的其他財產權利
（1）經濟幫助
大多數國家不承認同居者相互之間有撫養權，如埃塞俄比亞；美國司法實踐則有適用默示契約肯定女方撫養權的判例；我國過去司法實踐中在解除非法同居問題時，如果一方有困難，法院要求有條件的一方應給予有困難的一方以一定的經濟幫助。這種做法在一定程度上起到了保護弱者作用。因為同居關系當事人之間，不具有合法婚姻的人身關系，因此原則上講，也就不存在相互的扶養義務，均無扶養請求權。但是現實中應有例外。因為在同居關系中，也會有較為弱勢的一方：或為共同生活體作出較大犧牲，以致在同局關系結束后，因一時無法找到工作等問題沒有足夠的能力維持生活，或為女方懷孕等需要特殊照顧等情況，應當酌情讓另一方給予經濟幫助。但在下列情況下可以免除：被幫助方不再有被幫助情形的；被扶養一方結婚或者有新的同居關系的。
（2）繼承權。在同居雙方當事人之間不發生繼承，不得相互繼承遺產。如果同居伴侶依靠被繼承人扶養且缺乏勞動能力又沒有生活來源或對被繼承人扶養過多的，按照我國《繼承法》的規定可以適當分得遺產。
（三）裁判中的相關問題
對于非婚同居起訴要求離婚且未補辦結婚登記的，能否準予撤訴？是否一律判決予以解除？應否在裁判主文中述及解除同居關系，還是僅裁判財產問題和子女撫養問題？司法解釋對上述對上述問題未予明確。此外，審理中往往還會遇到原告經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭，或應交案件受理費而不預交，申請緩、減、免交而未獲批準仍不預交等情形……對這些消極訴訟行為究竟應如何處理，確為審判實踐中無法回避的問題。
另外，《解釋（二）》第1條規定，當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。結合《解釋（一)》第5條規定，似乎可以得出這樣的結論，非婚同居的當事人訴至法院的案由不同，可能會引發不同的處理結果：起訴請求離婚的，如不構成事實婚姻，按解除同居關系處理；而起訴請求解除同居關系的，一般不予受理。這是否意味著案由的選擇將直接影響最終的結果？
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