[ 杜晨妍 ]——(2012-8-2) / 已閱10843次
論合同解除權行使的路徑選擇
杜晨妍 東北師范大學 經濟學院副教授 ／孫偉良 珠海市中級人民法院法官
內容提要: 合同解除權行使方式的立法價值目標應首先選擇安全價值，由此決定了解除權的行使應當采用以明示方式為主。在認同通知解除的基礎上，正確理解合同解除的國家參與性質，賦予當事人以選擇權，允許解除權人通過訴訟及時解決合同糾紛。并通過突出解除權人的權利主體地位，明確解除異議權的從屬性質，實現當事人意思自治解除合同與法院或仲裁機構解除合同的邏輯銜接。
合同法定或約定解除條件的成就，只會導致相關當事人享有解除權，而非當然導致合同解除，解除權人只有嚴格按照法定的方式和程序行使權利才能夠獲得法律所賦予的效力。司法實踐中由于法官對《合同法》第96條的理解不同，使合同解除權的訴訟解除方式處于有爭議狀態，進而影響了交易秩序的穩定。我國現行立法的不完善是造成實踐中司法困境的主要原因。基于我國現狀，合同解除權行使方式的立法價值目標應首先選擇安全價值，由此決定了解除權的行使應當采用以明示方式為主。同時，在認同通知解除的基礎上，應正確理解合同解除的國家參與性質，賦予當事人以選擇權，允許解除權人通過訴訟及時解決合同糾紛，避免損失擴大。
一、問題的提出
《合同法》第96條對合同解除權的行使方式做出了明確規定:“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”[1]正是這一條看似明確的規定，在司法實踐中卻引起了極大的爭議。其爭議主要體現在兩個方面:一是很多當事人認為自己具備了合同約定或者法律規定的合同解除權，通知對方解除合同，但卻由于對方的異議，使合同解除通知的效力處于有爭議的不確定狀態;二是解除權人未履行通知程序，直接起訴至法院，要求解除合同，卻被法院駁回。例如，A國有公司設立全資子公司B公司。2008年2月，A公司與C公司簽訂股權轉讓協議，約定A公司轉讓其全資子公司B公司的90%給C公司，合同價款為1000萬元。雙方約定，上述股權轉讓合同經A公司所在地國有資產管理局批準生效。并約定，如上述協議獲得批準后，C公司即支付200萬元，余款在工商變更登記后5個月內一次付清，逾期按總價款支付10%的違約金。同年2月底，協議獲得批準，C公司于3月1日支付A公司200萬元。B公司所在地工商局于同年3月20日對B公司的股東變更進行了登記，并予以公告。工商登記5個月后，A公司于同年9月底向C公司催要欠款800萬元未果。2009年11月，A公司提起訴訟，請求判決解除雙方簽訂的股權轉讓協議。法院經審理后認為，在合同領域內，合同解除權的行使屬于私力救濟，只能由當事人行使，公權力不能介入，解除權的主體是合同當事人而非人民法院。享有解除權的當事人有選擇解除合同與否的自由，人民法院不能依職權干預，解除通知由權利人將解除合同的意思表示送達給對方當事人即可。因而，對原告A公司的合同解除請求人民法院不予支持。再如，實踐當中解除權行使大量出現在承包合同當中，尤其是發包方以承包方違反約定為由單方解除合同的情形相當常見，一方面發包方利用優勢地位動輒隨意解除合同，另一方面，承包方往往因對解除合同不滿走上訴訟甚至上訪之路。而司法實踐中對于合同解除的把握也不盡一致，這更使得合同解除權糾紛成為合同糾紛案件中的焦點和難點問題，因此相關問題需要進一步研究。
總之，在司法實踐中，由于法官對《合同法》第96條的不同理解，導致了不同的判決結果。有些法官認為只要當事人具備了合同解除權，可以直接判決解除合同，而忽略了解除權相對人的異議權;有些法官則認為，法律規定解除合同應當以向對方發出通知的方式進行，不能直接由法院判決解除合同。即使當事人履行了通知程序，合同已經解除，法院可以確認合同解除的后果，也無需判決解除合同。換言之，法院并無判決解除合同的權力，只有對合同是否解除予以確認的權力。因此，直接判決解除合同將面臨超越職權的困境。那么，如前所述，合同解除權的行使到底應當包括哪些方式呢?筆者認為，任何一種法律制度的構建都應與其經濟基礎相適應。我們當前面臨的現實情況是市場主體守法意識不強、誠信意識淡薄，一旦發生解除行為時合同雙方對解除權人的權利地位及解除效力往往存在較大爭議，而使合同這一“法鎖”演變成“泥潭”，本應發揮解鎖功能的解除行為反而使雙方越陷越深、無法自拔。因而，當民事主體的私力救濟手段出現局限性時，就需要以國家強制力為后盾的公力救濟的介入，來避免因權利濫用而引起的交易秩序的不穩定。從這一角度來說，我國立法對于合同解除權行使方式的規定不宜過于單一。而解決這一路徑選擇問題的關鍵在于:首先，要明確合同解除權行使方式的本質屬性;其次，確定合同解除權行使方式的立法價值目標。
二、合同解除權行使方式的理論解析
總體來說，合同解除權的行使方式其實是一個精巧的機制，應當說，當合同當事人被賦予解除權的同時，也被附加了及時、嚴格按規定行使的義務。這樣做的目的可以保證解除權的正確行使，發揮解除權的作用，它應當具備以下功能:其一，合同解除權行使方式能夠為解除權的運作提供明確的方式方法和步驟、途徑，使依法定方式行使權利的民事主體獲得法律上的保障力和結果上的確定性;其二，合同解除權行使方式能夠通過對權利人的有效約束，防止權利被濫用，同時防止權利行使不及時;其三，合同解除權行使方式通過對被解除權人的有效保護，給對方一個平等對話的機會和平臺，有利于相對方提出反對的合理意見并得到法律的支持，實現合同主體利益的均衡，避免顯失公平結果的出現。總之，合同解除權的行使方式是解除權實現的手段，是合同解除權人合法權益實現的機制保障，它直接關系到解除權人利益能否實現。
從各國的立法例來看，合同解除權行使方式作為權利主體的意思表達方式，總體上可分為明示和默示兩種。大陸法系國家中關于合同解除權的行使主要有裁判解除、行為解除、自動解除三種模式，其中前兩種模式又被劃分為明示解除，自動解除模式則被視為默示解除。第一，裁判解除模式，即通過法院裁判而解除合同。法國是為數不多采用訴訟方式行使合同解除權的國家，法律不允許契約一方當事人因為另一方當事人違反契約而自己取消契約，而必須訴諸法院。這樣做的原因是只有在契約被嚴重違反的情況下，才被允許將其廢除，即一方當事人失去了因契約所帶來的收益，其承諾已經毫無意義。因而契約的取消不能沒有法院的監督，因為取消契約可能導致對另一方當事人相當數量的賠償費。并且，法院還要審查當時的情況，給予過錯的一方當事人以補救時間履行義務是否合適。這些規定體現出《法國民法典》深受羅馬法的影響，羅馬法中關于契約的形式正義的價值觀，體現在合同法中就是合同信守原則，因此要嚴格限制合同解除權的行使。隨著貿易的發展，合同的糾紛也隨之增多，繁瑣的司法程序以及訴訟成本對非違約方尋求救濟、避免損失擴大帶來很多不便。同時，將合同解除權視為司法行為的做法存在明顯弊端，這種方式給當事人帶來交易上的不便，并使當事人之間的交易關系極不穩定。[2]因此，《法國民法典》也有例外規定:關于商品及動產的買賣，逾協議期限買受人未受領其買受物者，為出賣人的利益，不經催告，買賣即當然解除。
第二，行為解除模式，也可稱為通知解除模式，即通過當事人的意思表示來行使合同解除權，享有解除權的一方將解除合同的意思送達給對方當事人就發生解除合同的效力，目前多數國家采用這種模式。《德國民法典》第349條規定:解除合同，應以意思表示向另一方當事人為之。第351條規定:合同一方或另一方為數人時，只能由其全體或者對其全體行使解除權。解除權對解除權人之一消滅時，對其他解除權人亦隨之消滅。第352條規定了債務人的抵銷可使另一方的解除無效。第353條規定了支付解約金解除合同的兩種情況。
第三，自動解除模式，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當事人意思表示行為為必要。日本法采納了此種模式。《日本商法典》第525條規定:當解除條件具備時，合同當然、自動解除，無需當事人的意思表示。這種方式雖然可以迅速導致合同的解除，但沒有充分考慮到當事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權一方的利益。例如，享有解除權的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續履行，若采用自動解除方式，則不管解除權人是否愿意都要導致合同解除。[3]而《日本民法典》第540條卻明確規定:(1)依契約或法律的規定，當事人一方有解除權時，其解除以相對人的意思表示進行;(2)前款的意思表示，不得撤銷。根據該法第541條、第542條的規定，因履行遲延，應經催告后不履行的，才可以解除契約;定期不履行不能達到契約目的的，可以不發催告，即行解除契約。第544條規定了解除權的不可分性，基本上采納了《德國民法典》的做法。可以看出，日本法雖然認可自動解除模式，但也是以行使解除權的解除行為為一般規定，以自動解除為特殊規定。
通過對合同解除權行使方式的功能分析和對各國立法例的比較考察，我們發現合同自由與國家干預反映著合同法所具有的不同功能和價值。合同自由的價值取向是鼓勵交易，側重效率;國家干預的價值取向是保障交易安全，側重社會公平。不難發現大陸法系各國對于合同解除權行使方式的立法價值目標均首要選擇了安全價值，由此也決定了解除權的行使方式以明示為主。因為合同成立即在當事人之間產生特定權利義務關系，即債的經濟關系。這種債的經濟關系就在于確認債務人負有給付義務，債權人有要求給付，實現其特定利益的權利。在合同沒有履行或履行完畢之前，根據約定或法律規定，當事人享有解除合同的權利。解除權一經產生，原來因為合同而建立的經濟關系即受到影響，即不僅債務人“可能”不履行或不能履行債務而致債權人利益不能期待實現，而且債權人即解除權人也“可能”不再接受債務人的給付。而雙方都是“可能”而不是“必然”，從而使得原來的經濟關系處于不穩定的狀態，直接影響了交易安全。合同解除權行使制度的建立正是為了消除這種不穩定狀態或不安全狀態，因此，如果行使解除權采用默示方式的話，就是用一種不安全的方式去解除已經存在的不安全狀態，如此是不可能實現合同解除權行使制度的目的。
在這三種模式中，合同解除權行使的最優方式是什么?自動解除具有經濟、快捷的優勢，體
現了合同法的效率價值，但卻有危及交易安全的風險，使合同法的安全價值目標難以實現。明示解除行為雖相對于默示解除來說不便捷，但卻有利于交易安全。歸根結底這是立法價值的選擇問題，也可以說是合同法安全價值與效率價值的平衡問題。自動解除模式使合同解除迅速便利，但卻沒有充分考慮解除權相人的利益，且易發生爭議，有利于交易便捷，但不利于交易安全。裁判解除模式有利于維護債權人的利益，對保護交易安全有重要意義，不足之處在于不夠便捷。行為解除模式則能夠充分考慮合同雙方當事人的利益，同時強調交易的安全和便捷，正因為如此，這種合同解除模式被大多數國家所采用，也為我國立法者所認可。
三、對我國通知解除合同模式的理論解析
依據《合同法》第96條規定可以看出，我國采取的也是行為解除模式，由于解除行為主要是以各種形式的通知來完成的，所以通常又把行為解除模式稱為通知解除模式。無論在約定解除還是法定解除的情形下當事人都可以采取通知的方式行使解除權，在通知到達對方時合同便告解除。在對方未對合同解除表示異議的情況下，無須由法院或仲裁機構介入來確認解除合同的效力，這也充分反映了解除權作為形成權的法律性質。目前各國對于以通知方式來行使合同解除權已沒有多大爭議，但對于通知形式的要求卻缺少進一步的明確規定。而在學說解釋上，提起解除合同并請求恢復原狀或損害賠償的訴訟、對對方的履行請求之訴提出抗辯，也可以構成解除的意思表示。[4]司法實踐中一般的作法是要求解除權行使一方能夠證明對方確實收到了合同解除的通知，由于通知可能采用書面、口頭等多種形式，這就又給司法實踐在認定通知是否到達問題上帶來了一定困難。
第一，關于口頭解除通知。口頭解除通知的優點和缺點都很明顯，其隱患在于后期舉證困難，容易引發損失擴大。口頭形式是指當事人通過語言為意思表示而解除合同的行為，而不是以文字等書面形式完成合同解除的形式。目前，我國有很多學者贊同解除通知采納口頭形式，認為口頭形式的優點表現為簡便易行、快速簡潔、成本較低，既然法律并未明確規定解除合同必須采哪種形式，那么只要當事人可以適當地運用，并有利于合同的解除，就都可以采用。對此觀點筆者并不贊同，理由是:其一，口頭形式雖具有便捷的特點，但很明顯，口頭形式追求的是合同法的效率價值目標。但過分追求效率卻不利于交易安全;其二，口頭形式缺乏文字依據，當發生法律糾紛時往往又會因解除權人缺少已經行使解除權的證據，使其利益遭受不必要的損失。所以，筆者認為在我國目前的市場發展情況下，以口頭通知解除合同的情形下，必須同時做好現場鑒證等相關事宜。
第二，關于公告解除。《合同法》第11條對合同書面形式的內涵做了明確的界定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”因而，筆者認為當事人在行使解除權時也同樣可以信函、傳真、電報和電子郵件等任何適當的方式進行。但有觀點認為:“對通知的形式，合同法未作特殊的要求，因此它可以包括國際上慣用的聲明、要求、請求”這就意味著公告、聲明、登報啟示等形式在一般情況下可以成為通知所采用的方式。從法理上來說通知應當是特定的人將事項告訴另一特定人的行為。所以說，通知不同于以不特定的社會公眾作為相對人的公告、店堂聲明、告示等。行使合同解除權的通知應是對特定人的告知，是合同相對性的體現。另外，若解除權人采取公告、聲明、登報啟示等形式進行通知，對權利人來說既沒有節約交易成本也不簡便，而對于相對人來說，也可能會因為沒有及時看到通知而繼續為履行做準備，當準備履行合同時才被告知合同早已解除，由此可能會給相對人造成損失。這樣既違背了合同解除權行使程序安全價值目標，又違背了合同解除權行使制度所追求的利益衡平的根本宗旨。因此，對于通知的書面形式，筆者不贊同將公告、聲明、登報啟示作為書面形式的內涵而包括進去。但可將其作為例外予以單獨規定，如因相對人下落不明時，人民法院則可選用公告、聲明、登報啟示形式做出解除的通知。
第三，關于解除通知的生效。解除合同的通知自到達相對人起生效。解除權作為形成權，它不需征得對方的同意，僅憑單方的意思表示就可以發生預期的法律后果。因而，對于解除通知的生效時間的界定十分重要，這關系到合同效力何時歸于消滅的問題。對于通知的生效時間，按英美法系國家的對價理論，在英美法系采納的是“發信主義”原則，即允諾一經發出，即產生效力。按此推理，解除通知應以解除權人發出的時間為解除通知生效時間。但在大陸法系國家，包括我國在內，均采用“受信主義”原則，即到達生效，也就是說解除通知的生效時間為到達解除權人相對人的時間。筆者贊同解除通知采納到達生效原則，解除通知以到達收件人所能控制的范圍內為準。具體來說，書面通知以送到收件人的營業地或通訊地址時視為到達;采用數據電文形式的通知，若收件人指定系統接受數據電文的，該數據電文進入特定系統的時間視為到達時間。若未指定特定系統，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間為到達時間。此外，相對人可以親自接受通知，也可以授權給第三人接受通知，因而通知到達享有代理權的代理人時也應視為到達，進而產生解除的效力。
總之，合同解除權的行使方式其實質是解除權人的意思表示方式。《合同法》第96條對于解除的意思表示的方式未作特別限定，既賦予了享有解除權的一方當事人解除合同的便利，又賦予了另一方對解除通知提出異議的權利，從總體上看是比較完備的。
四、對我國訴訟解除合同模式的理論解析
應當說，通知解除對解除權人來說是一種極其便捷而有效的救濟措施，是否行使解除權以及何時行使解除權，完全取決于權利人自身的意思表示，但如行使不當則極易導致權利的濫用，最終造成對方當事人的重大損失。通過前面對各國立法例的比較考察我們看出，法國正是為了避免權利濫用行為的發生，才強調合同解除權的行使必須通過訴訟的方式。行使合同解除權的訴訟方式有時也簡稱為司法解除，合同解除權的行使不能僅由當事人的意志決定，需要通過司法程序對其進行審查、確定。司法解除有助于避免解除權人濫用解除權，但卻不利于解除權人運用解除權實現解除合同的目的，及時從合同中解脫以避免更多損失的目的，使解除權之功能發揮大打折扣，因而現今大多數國家都趨于采取通知解除的模式。以司法解除為代表的法國，為了克服司法解除的弊端，也開始規定了解除權行使程序的特殊情形及例外，[5]這種做法與其他大陸法系國家相比已經比較接近了。那么，我國立法是否應當采納訴訟解除這種權利行使方式呢?
根據《合同法》第96條規定，我國立法對于通知解除和訴訟解除這兩種形式其實都給予了肯定，目前學術爭論的焦點問題是:合同解除權人是否可以不履行通知程序而直接起訴要求解除合同或確認合同效力?對此主要的學術觀點有兩種:肯定說和否定說。持肯定說觀點的學者認為，應當支持解除權人通過訴訟的形式行使解除權，這樣可以避免解除權人濫用權利，實現合同法的安全價值。否定說不支持解除權人通過起訴來解除合同，其認為“解除通知是當事人以自行通知的方式進行，進而排除了裁判機關的介入和參與;只有相對方可以提起解除合同異議之訴。”對訴訟解除持否定說的學者大多是以《合同法》第96條之規定[6]為論證依據的。持否定說觀點的學者認為，如果允許解除權人通過起訴的形式行使解除權，就違反了《合同法》第96條之規定。理由是:“其一，該法只規定了由合同解除權人以通知的方式解除合同，按照法律的反向解釋法，不得由裁判機關解除合同;其二，該法規定相對方有異議的，可以請求法院或仲裁機構確認解除合同的效力，按照反向解釋，解除權人無權提起合同解除形成之訴，也無權提起合同解除確認之訴，關于解除合同效力的訴訟只能由相對方提起。”[7]
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