[ 于穎 ]——(2012-8-14) / 已閱13342次
第三方支付之定性
——試論托付法律關(guān)系
于穎 武漢大學(xué)法學(xué)院
自2012年1月1日起，有超過(guò)百家有資質(zhì)的第三方支付企業(yè)可以合法的經(jīng)營(yíng)第三方支付業(yè)務(wù)，然而第三方支付服務(wù)提供者與使用者之間的民事法律關(guān)系的性質(zhì)卻始終沒(méi)有一個(gè)明確的定性。定性問(wèn)題上的含糊不清將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人難以預(yù)見(jiàn)自己的行為所造成的法律結(jié)果、在糾紛發(fā)生時(shí)適用法律的不準(zhǔn)確，以及增加涉外案件中的法律沖突所帶來(lái)的管轄權(quán)與法律適用甚至判決承認(rèn)與執(zhí)行等一系列的國(guó)際私法問(wèn)題。
一、第三方支付法律關(guān)系定性的背景
（一）我國(guó)第三方支付的實(shí)踐與立法現(xiàn)狀
實(shí)務(wù)領(lǐng)域中所稱(chēng)之“第三方支付”在我國(guó)普遍使用于遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同中，即遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同中的雙方當(dāng)事人選擇第三方支付的方式，買(mǎi)方將合同約定的價(jià)金存入第三方賬戶(hù)，待賣(mài)方按約定履行義務(wù)完畢時(shí)，買(mǎi)方指示第三方向其支付價(jià)金的付款方式。根據(jù)艾瑞咨詢(xún)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2004年中國(guó)第三方支付市場(chǎng)規(guī)模為23億元，[1]2007年第三方支付交易就突破1，000億元，[2]在2008至2010年短短的3年間，第三方網(wǎng)上支付交易規(guī)模翻了近4翻，[3]2011年中國(guó)第三方網(wǎng)上支付交易同比又增長(zhǎng)了118.1%，規(guī)模達(dá)到22，038億元。[4]
盡管我國(guó)第三方支付行業(yè)正如火如荼地發(fā)展著，但我國(guó)立法中關(guān)于第三方支付法律關(guān)系的規(guī)定可以說(shuō)是一片空白。2010年9月1日開(kāi)始施行的《非金融支付機(jī)構(gòu)服務(wù)管理辦法》，首次明確賦予第三方支付機(jī)構(gòu)法律上的主體資格，解決了在此之前第三方支付機(jī)構(gòu)違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定、非法從事專(zhuān)屬銀行中間業(yè)務(wù)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)的情況，將取得資質(zhì)的、提供支付服務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)定義為“支付機(jī)構(gòu)”，國(guó)內(nèi)俗稱(chēng)為“第三方支付”服務(wù)商。人民銀行從2011年5月起共核發(fā)了101張牌照，目前這101家第三方支付企業(yè)經(jīng)營(yíng)著2萬(wàn)億元以上的年交易額，然而關(guān)于第三方支付法律行為的定性卻在現(xiàn)有立法上找不到相關(guān)的依據(jù)。
（二）第三方支付的法律關(guān)系分析
每一個(gè)第三方支付行為的發(fā)生都涉及到兩個(gè)合同：第一個(gè)是買(mǎi)方和賣(mài)方所締結(jié)的買(mǎi)賣(mài)合同。該合同為主合同，涉及買(mǎi)方和賣(mài)方兩方當(dāng)事人，也就是遠(yuǎn)程購(gòu)物領(lǐng)域的遠(yuǎn)程消費(fèi)者和商家；第二個(gè)合同是涉及三方當(dāng)事人的第三方支付合同。該合同是為了保障主合同的順利履行而締結(jié)的通過(guò)第三方進(jìn)行支付的合同，為附屬合同，涉及當(dāng)事人包括買(mǎi)方、賣(mài)方以及雙方當(dāng)事人共同選擇的第三方支付服務(wù)商。買(mǎi)方在付款的時(shí)候，會(huì)有多種選擇，通過(guò)現(xiàn)金、匯款、信用卡轉(zhuǎn)賬的方式直接向賣(mài)方予以支付的方式不屬于第三方支付，不會(huì)產(chǎn)生該附屬合同，只有當(dāng)買(mǎi)賣(mài)雙方選擇通過(guò)第三方支付方式支付貨款時(shí)才會(huì)涉及到這個(gè)合同的產(chǎn)生。當(dāng)買(mǎi)方點(diǎn)擊賣(mài)方網(wǎng)頁(yè)上提供的“第三方支付方式”（如支付寶）付款時(shí)，該合同才告成立。買(mǎi)方將款項(xiàng)付至第三方的專(zhuān)門(mén)賬戶(hù)中，雖然財(cái)產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但該帳戶(hù)中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不屬于第三方服務(wù)商，是區(qū)別于其自有財(cái)產(chǎn)而獨(dú)立存在的，付款成功時(shí)該合同生效。在收到貨款后，第三方會(huì)通知賣(mài)方發(fā)貨。一般的第三方擔(dān)保交易行為會(huì)發(fā)生兩種結(jié)果：一種情況是賣(mài)方按照主合同中的約定將貨物發(fā)送至買(mǎi)方，買(mǎi)方確認(rèn)無(wú)誤后指示第三方向賣(mài)方付款，至此合同履行完畢；另一種情況是賣(mài)方?jīng)]有按照主合同的約定履行義務(wù)，第三方就要將價(jià)金返還給買(mǎi)方，該合同也履行完畢。
（三）第三方支付定性的法律問(wèn)題
定性在國(guó)內(nèi)法與國(guó)際私法中都是相當(dāng)關(guān)鍵的問(wèn)題。[5]定性（亦稱(chēng)歸類(lèi)），是指依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成做出分類(lèi)，將其歸入一定的法律范疇，從而確定其所應(yīng)適用的法律規(guī)范。無(wú)國(guó)界性是網(wǎng)絡(luò)的先天屬性，大量通過(guò)第三方支付方式進(jìn)行交易的電子商務(wù)活動(dòng)都帶有國(guó)際因素，需要國(guó)際私法來(lái)調(diào)整。在國(guó)際私法中，定性又稱(chēng)為識(shí)別（characterization，classification or qualification），是法院在處理涉外案件時(shí)首先碰到的一個(gè)問(wèn)題，它決定著法院具體援引哪一條管轄權(quán)規(guī)則和沖突規(guī)范，因而直接影響著案件的處理結(jié)果。[6]
《非金融支付機(jī)構(gòu)服務(wù)管理辦法》雖然對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)的主體資格做了規(guī)定，然而該管理辦法僅僅是從公法的角度所做的金融管理層面的規(guī)定，不僅未對(duì)第三方支付服務(wù)提供者與使用其服務(wù)的當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系予以定性，也未對(duì)相關(guān)的民事權(quán)利義務(wù)做出任何的規(guī)定。由于相關(guān)制度的缺失，一系列法律問(wèn)題向我國(guó)現(xiàn)行法律制度提出了挑戰(zhàn)：當(dāng)事人如何能夠正確地選擇法院進(jìn)行訴訟？法院如何來(lái)確定自已是否有資格行使管轄權(quán)？如何正確選擇所應(yīng)適用的法律？如何解決此類(lèi)案件的判決的承認(rèn)和執(zhí)行問(wèn)題？如果這些問(wèn)題得不到解決，當(dāng)事人的權(quán)利就難以得到保障。
二、普通法上的第三方支付
（一）普通法對(duì)第三方支付的定性
如果一位住所在美國(guó)加利福尼亞州的消費(fèi)者與住所在我國(guó)的某一商家訂立買(mǎi)賣(mài)合同，并選擇通過(guò)我國(guó)的第三方服務(wù)商提供的第三方支付方式進(jìn)行支付。根據(jù)布萊克法律詞典的解釋?zhuān)兄Z人將法律文件或財(cái)產(chǎn)交由第三人保管，待特定期限結(jié)束、或在約定條件成就時(shí)，由該第三人將其保管之法律文件或財(cái)產(chǎn)交給受諾人，此種法律關(guān)系為托付關(guān)系（Escrow）。[7]在發(fā)生有關(guān)該支付協(xié)議的糾紛時(shí)，根據(jù)美國(guó)加州的法律，美國(guó)加州法院對(duì)此案件有管轄權(quán)，該消費(fèi)者就可以在其住所地加州提起訴訟，法院適用加州的法律將該種法律關(guān)系定性為托付關(guān)系，[8]而最終會(huì)適用加州的實(shí)體法來(lái)處理該案件。
（二）普通法中托付的含義
布萊克斯頓早在其1765年的《大英法律注釋》[9]中，就對(duì)托付做過(guò)如下定義：托付是由第三方保管至受讓人履行約定條件時(shí)才交付的契約。第三人稱(chēng)為“受托付人”（Escrow Depository，Escrow holder或Escrow agent）；交由第三人保管的財(cái)產(chǎn)或法律文件稱(chēng)為“托付物”（The escrow）；此種交付方式為“經(jīng)托付交付”（In escrow）。[10]賣(mài)方將與財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的契據(jù)和其他文件交由一個(gè)無(wú)利益關(guān)系的第三方保管，買(mǎi)方也同樣可以將部分或全部的價(jià)金交由該第三方保管，直到雙方當(dāng)事人在托付合同中規(guī)定的條件得到滿(mǎn)足的時(shí)候，第三方才將契據(jù)和其他文件交給買(mǎi)方，并將價(jià)金交給賣(mài)方，至此該托付合同履行完畢。[11]
托付在普通法上的歷史至少有500多年了。[12]最初，在普通法中使用托付方式的目的，在于為金額龐大、權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜的土地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓交易提供履約保障；而如今，托付已廣泛適用于民商事交易的各個(gè)領(lǐng)域，包括買(mǎi)賣(mài)、租賃、貸款、抵押等合同義務(wù)的履行保障。可以通過(guò)托付交付的財(cái)產(chǎn)包括權(quán)利證書(shū)、任何動(dòng)產(chǎn)以及金錢(qián)。可以通過(guò)托付交付的權(quán)證不僅包括不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書(shū)，還包括抵押權(quán)證書(shū)、債券、本票、不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同、特許權(quán)證書(shū)、人壽保險(xiǎn)單、專(zhuān)利證書(shū)以及使用許可證和股票等等。
作為一種非常有效的履約保障機(jī)制，托付的適用現(xiàn)在已滲透至各種規(guī)模之交易，從遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同幾元錢(qián)價(jià)款的小額支付，到價(jià)值幾十萬(wàn)、上百萬(wàn)的不動(dòng)產(chǎn)交易的實(shí)現(xiàn)，甚至連一些大災(zāi)難的集體訴訟賠償基金[13]的保障也適用。例如聯(lián)合國(guó)曾為伊拉克“石油換食品”項(xiàng)目基金設(shè)立托付賬戶(hù)，[14]至2003年底該計(jì)劃結(jié)束之前，在規(guī)定的時(shí)間、特定條件下該賬戶(hù)都會(huì)按照聯(lián)合國(guó)決議向伊拉克撥付幾億至幾十億不等之款項(xiàng)用于伊拉克購(gòu)置食品的支出。[15]聯(lián)合國(guó)在2010年4月1日又將該托付賬戶(hù)中剩余款項(xiàng)全部轉(zhuǎn)至伊拉克發(fā)展基金托付賬戶(hù)中，以保障伊拉克將該筆款項(xiàng)專(zhuān)門(mén)用于伊拉克人道主義物資購(gòu)置和經(jīng)濟(jì)重建上。[16]
（三）普通法系中的托付制度
普通法系的很多國(guó)家雖然沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的托付成文法，但是實(shí)踐中應(yīng)用托付作為交易履約保障已經(jīng)非常普及。英國(guó)普通法院自十五世紀(jì)上半葉就已經(jīng)出現(xiàn)支持托付作為履約保障的案例。[17]但是很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，英國(guó)的托付法律制度體系并沒(méi)有什么太大的變化。[18]托付的出現(xiàn)雖然源自500年前的英國(guó)，但是在19世紀(jì)后，卻在美國(guó)蓬勃發(fā)展。[19]美國(guó)是世界信用交易額最高的國(guó)家，也是信用管理行業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家，這與其具有較完善的托付制度有很大的關(guān)系。美國(guó)學(xué)者在上世紀(jì)五十年代就曾經(jīng)斷言：托付法律制度堪稱(chēng)美國(guó)法律體系中最璀璨耀眼的部分，從功能效益的角度來(lái)說(shuō)，托付法無(wú)疑占據(jù)了美國(guó)法律體系金字塔的塔尖位置。[20]
美國(guó)托付法律體系由兩部分構(gòu)成，一部分是托付合同法，其淵源主要由普通法的判例構(gòu)成；另一部分則是對(duì)從事托付行業(yè)的第三人的各項(xiàng)相關(guān)法律規(guī)定，包括第三人的資質(zhì)、政府對(duì)第三人的監(jiān)管以及懲戒制度等。美國(guó)將第三人作為信用機(jī)構(gòu)看待，因此其托付制度側(cè)重于保護(hù)使用者特別是消費(fèi)者，而對(duì)第三人的要求則非常嚴(yán)格甚至苛刻，并施以大力度的監(jiān)督管理。普通法上的托付制度將第三人的信用安全作為整個(gè)制度的核心，通過(guò)信用置換來(lái)保障合同安全，以達(dá)到繁榮經(jīng)濟(jì)的目的。
美國(guó)聯(lián)邦及各州之所以強(qiáng)調(diào)對(duì)托付第三人進(jìn)行嚴(yán)格管理的原因是，托付合同中的第三人在合同中所付出的對(duì)價(jià)是其自身的信用，立法嚴(yán)格規(guī)制的目的就是通過(guò)法律的強(qiáng)制保障力來(lái)確保第三人所提供信用的可靠性，從而實(shí)現(xiàn)為合同完全履行提供履約保障。在美國(guó)，受托付人必須是一個(gè)獨(dú)立、中立的并且與買(mǎi)賣(mài)關(guān)系無(wú)關(guān)的第三人，通常由銀行、信托公司、產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)公司、律師事務(wù)所以及獨(dú)立的托付經(jīng)紀(jì)公司等信用度較高的機(jī)構(gòu)擔(dān)任。在上述幾種資質(zhì)第三人中，獨(dú)立的托付經(jīng)紀(jì)公司作為托付合同第三人的情況，是最容易出現(xiàn)隱患、風(fēng)險(xiǎn)的，所以許多州都有專(zhuān)門(mén)的規(guī)范托付經(jīng)紀(jì)人（Escrow agent）資質(zhì)與行為的立法，這部分內(nèi)容構(gòu)成美國(guó)最重要的托付成文法立法，稱(chēng)為托付法（Escrow law），例如亞利桑那州、[21]加利福尼亞州、[22]新墨西哥州、[23]華盛頓州、[24]內(nèi)華達(dá)州[25]等。
目前世界上公認(rèn)的最先進(jìn)的托付成文法當(dāng)屬加利福尼亞州《托付法》，同時(shí)也是世界上唯一的一部有網(wǎng)絡(luò)托付專(zhuān)門(mén)規(guī)定的立法。加利福尼亞州1947年通過(guò)了世界上首部[26]托付的成文法立法——“加利福尼亞州托付法”[27]（California Escrow Law）。加州托付法隨時(shí)代發(fā)展多次修訂，非常值得一提的是在1999年其內(nèi)容增加了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)托付關(guān)系的相關(guān)規(guī)定；[28]最新修訂版于2009年8月5日通過(guò)，由加州州長(zhǎng)阿諾德·施瓦辛格簽署，[29]在2010年1月1日正式生效。加州托付法建立了一套較完整的托付法律制度體系，由市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)范、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)規(guī)范、信用評(píng)價(jià)及公示規(guī)范、政府監(jiān)管規(guī)范、懲戒規(guī)范等等法律制度構(gòu)成，成為世界上最具影響力的調(diào)整托付關(guān)系的專(zhuān)門(mén)立法的典范。
三、我國(guó)法律對(duì)第三方支付定性的困境
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