[ 于穎 ]——(2012-8-14) / 已閱13345次
第三方支付合同是一種附條件的支付合同，所附的條件為賣(mài)方完全履行主合同中約定的義務(wù)。從表面上看，在我國(guó)目前法律體系中，第三方支付合同似乎與擔(dān)保合同、委托合同、居間合同、信托以及代理都有或多或少的相似關(guān)系，然而究竟第三方支付合同能否被歸類(lèi)為我國(guó)現(xiàn)有法律框架內(nèi)的某一類(lèi)合同范疇？在定性的時(shí)候必須從特別法到一般法的順序?qū)λ孢@些類(lèi)別的法律關(guān)系與第三方支付加以仔細(xì)的區(qū)辨。
首先，根據(jù)《擔(dān)保法》進(jìn)行定性。我國(guó)《擔(dān)保法》共規(guī)定了5種擔(dān)保形式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。保證合同的當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議，盡管保證合同也是為了主合同的履行而訂立的附屬合同，但只有保證人和債權(quán)人兩方當(dāng)事人，最主要的是保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，以自己所有的財(cái)產(chǎn)來(lái)履行債務(wù)，這與第三方當(dāng)事人不以自己財(cái)產(chǎn)向債權(quán)人履行義務(wù)是有本質(zhì)上的區(qū)別的；抵押合同中的抵押財(cái)產(chǎn)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，這與第三方支付合同中買(mǎi)方將貨款轉(zhuǎn)移至第三方賬戶的行為完全不同；而質(zhì)押合同中，債務(wù)人會(huì)將動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，這與第三方支付合同的第三人占有存在本質(zhì)的區(qū)別；留置是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財(cái)產(chǎn)，并以折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償，而第三方支付合同中賣(mài)方完全履行合同完畢之前是無(wú)法占有買(mǎi)方支付的貨款的；定金則是一方當(dāng)事人直接給付對(duì)方當(dāng)事人作為債權(quán)的擔(dān)保，與第三方占有貨款作為保障合同履行的方式也不同。所以根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》，不能將第三方支付合同定性為保證、抵押、質(zhì)押、留置或定金。
其次，根據(jù)《信托法》進(jìn)行定性。根據(jù)我國(guó)《信托法》規(guī)定：“本法所稱(chēng)之信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于受托人財(cái)產(chǎn)，不得歸于受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分，這一點(diǎn)同第三方支付合同類(lèi)似。但是第三人對(duì)第三方帳戶中財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)是非常受限制的，第三人必須嚴(yán)格按照買(mǎi)方的指示行事，這一點(diǎn)與受托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)限非常不同。所以根據(jù)我國(guó)《信托法》的規(guī)定，第三方支付合同并非信托合同。再次，根據(jù)《合同法》進(jìn)行定性。在我國(guó)《合同法》所規(guī)定的多種類(lèi)別的合同中，似乎委托合同與居間合同與第三方支付合同有相似之處。然而根據(jù)《合同法》的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。委托合同是委托人和受托人之間的合同關(guān)系，具有勞務(wù)契約的性質(zhì)，盡管與第三人有關(guān)聯(lián)，但是合同中不涉及第三方當(dāng)事人，這在當(dāng)事人的關(guān)系上與第三方支付是很不同的，并且委托合同的受托人和第三人在財(cái)產(chǎn)的處理權(quán)限上有很大的差別；居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)、委托人支付報(bào)酬的合同，居間人為委托人服務(wù)僅是提供有關(guān)信息以促成委托人與第三人之間的交易，自己本身并不參與訂立合同，這也與第三方支付合同不同。據(jù)此，第三方支付合同并非我國(guó)《合同法》上的委托合同或居間合同。
最后，根據(jù)《民法通則》進(jìn)行定性。我國(guó)《民法通則》中對(duì)關(guān)于代理也與第三方支付合同有相似之處，然而代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，并且被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。而第三方支付合同中的第三方是以自己的名義活動(dòng)，并且自己承擔(dān)自己行為的后果，與代理行為完全不同。所以根據(jù)《民法通則》第三方支付合同也不能被定性為代理。
通過(guò)上述比較可以看出，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)范，第三方支付合同不是擔(dān)保合同、不是委托合同、不是居間合同、不是信托關(guān)系、也不是我國(guó)法律上規(guī)定的代理關(guān)系，而是一類(lèi)新型的無(wú)名合同。涉及第三方支付合同的案件不能直接適用我國(guó)法律中關(guān)于上述幾種類(lèi)別法律關(guān)系的規(guī)定，除了適用《民法通則》和《合同法》中的一般規(guī)定之外，沒(méi)有其他專(zhuān)門(mén)的特別法對(duì)其當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)加以具體的規(guī)定。普通法將同樣的合同定性為托付法律關(guān)系，普通法上的托付法則更傾向于保護(hù)使用者。那么根據(jù)我國(guó)的法律和普通法的規(guī)定，不僅定性的法律關(guān)系不同，最后法律適用的結(jié)果也會(huì)有很大的差距。
四、解決第三方支付定性問(wèn)題的思路
要解決我國(guó)第三方支付定性方面的困境，首先要對(duì)第三方支付法律關(guān)系從法哲學(xué)的角度進(jìn)行分析，明確第三方支付的運(yùn)作實(shí)際上是一種信用置換的過(guò)程，以信用資本參與交易，通過(guò)信用置換來(lái)保障無(wú)法向?qū)Ψ阶C明自己信用的雙方當(dāng)事人締約并踐約；其次探究第三方支付置換信用深層的核心價(jià)值取向，以國(guó)家強(qiáng)制力保障社會(huì)信用的質(zhì)量才是法律規(guī)范第三方支付方式的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。
（一）法哲學(xué)基礎(chǔ)——通過(guò)履約保障實(shí)現(xiàn)法律的公平正義
信用是獲得交易對(duì)手信任的資本，是信用主體所表現(xiàn)出來(lái)的成交能力和履約能力。[30]合同中的任何一方當(dāng)事人都要向?qū)Ψ疆?dāng)事人展示自己具有足夠完全履行合同的信用，才能獲得對(duì)方的信任，從而與自己締結(jié)合同；而在合同的履行過(guò)程中，任何一方當(dāng)事人都不想冒著對(duì)方可能不履行義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)而先履行自己的合同義務(wù)，但是如果誰(shuí)都不邁出第一步，合同永遠(yuǎn)得不到執(zhí)行，那么，能讓對(duì)方先履行合同義務(wù)的條件也是通過(guò)信用展示使對(duì)方相信自己不會(huì)違約。在遠(yuǎn)程消費(fèi)托付合同中，首先，消費(fèi)者將價(jià)金交給受托付人，是消費(fèi)者間接履行其義務(wù)的行為，受托付人在接受消費(fèi)者價(jià)金的同時(shí)，付出的是信用，即受托付人保障消費(fèi)者會(huì)收到商品或服務(wù)、否則將會(huì)得到退款的承諾；其次，是經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者直接履行諸如發(fā)送貨物或者提供服務(wù)的義務(wù)，其履行也是基于受托付人付出的信用，即受托付人保障經(jīng)營(yíng)者能得到價(jià)金的承諾；根據(jù)經(jīng)營(yíng)者的履行行為將會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)局，要么托付，要么托退。然而，無(wú)論遠(yuǎn)程消費(fèi)托付合同經(jīng)歷了托付形態(tài)，還是托退形態(tài)，受托付人在該合同中得到的都是信用；但是，如若受托付人“只托不付”或者“只托不退”的話，受托付人在該合同中喪失的也都是信用。第三方支付方式實(shí)質(zhì)上是一種信用置換過(guò)程，其運(yùn)作的每一步都是一次信用交易。通過(guò)借用信用來(lái)替代雙方當(dāng)事人的交易風(fēng)險(xiǎn)，所以善意的當(dāng)事人可以放心地按照約定履行其義務(wù)，而無(wú)需擔(dān)憂對(duì)方當(dāng)事人是否心懷惡意，保障買(mǎi)方收到貨物的權(quán)利和賣(mài)方收回貨款的權(quán)利，從而預(yù)防網(wǎng)絡(luò)欺詐行為的產(chǎn)生，切實(shí)地起到了為買(mǎi)賣(mài)雙方當(dāng)事人排除風(fēng)險(xiǎn)的作用。從法哲學(xué)的角度來(lái)看，第三方支付擔(dān)保交易是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的一種可靠方式。
（二）價(jià)值取向定位——以國(guó)家強(qiáng)制力保障社會(huì)信用的質(zhì)量
通過(guò)遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制為遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同提供履約保障，這種社會(huì)信用制度不僅惠及合同雙方當(dāng)事人，從社會(huì)整體的層面來(lái)看，其價(jià)值更是不可估量。首先，遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以促進(jìn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，由于遠(yuǎn)程托付解決了雙方當(dāng)事人的后顧之憂，當(dāng)事人可以大膽地締結(jié)遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同，大大增加交易的成交率，成交率越高，資本循環(huán)頻率越快，資本升值幅度越大，社會(huì)個(gè)體資本的升值對(duì)社會(huì)整體來(lái)說(shuō)就是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與進(jìn)步。其次，遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以提升社會(huì)整體的信用水平。如果遠(yuǎn)程交易是通過(guò)當(dāng)事人各自的信用來(lái)進(jìn)行的，那么出現(xiàn)信用失范和履約失敗的概率會(huì)非常的高。由于托付機(jī)制是通過(guò)第三人的信用替代來(lái)彌補(bǔ)當(dāng)事人信用缺乏的狀況，通過(guò)第三人的信用糾正合同中當(dāng)事人信用不良的狀況，這種履約保障方式大大降低了遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同中雙方當(dāng)事人信用失范的概率。最終效果是全社會(huì)的信用水平的普遍提升。最后，遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以降低國(guó)家信用管理成本。任何一個(gè)人都可以締結(jié)遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同，如果靠國(guó)家的力量來(lái)管理全社會(huì)每一個(gè)社會(huì)成員的信用，其成本之高與效果之差是可想而知的，但是如果國(guó)家僅僅通過(guò)對(duì)少數(shù)的從事遠(yuǎn)程消費(fèi)托付業(yè)務(wù)的信用機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行管理，再由其實(shí)現(xiàn)信用繁殖與普及的功能，那么國(guó)家就可以通過(guò)極少的管理成本達(dá)到最大之社會(huì)效益。
雖然目前第三方支付方式已在遠(yuǎn)程消費(fèi)領(lǐng)域廣泛使用，但是社會(huì)對(duì)此種機(jī)制的依賴(lài)性愈大，其失控所產(chǎn)生的顛覆性就愈大。由于遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制是通過(guò)信用機(jī)構(gòu)輸出信用，參與交易來(lái)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的，因此在此種行為中第三方這種社會(huì)信用機(jī)構(gòu)的信用才是該機(jī)制能夠成功的核心所在。第三方向交易的雙方當(dāng)事人提供信用服務(wù)，以自己的信用代替當(dāng)事人的信用，但是第三方的信用如何保證？問(wèn)題的關(guān)鍵在于提供信用中介服務(wù)的這種社會(huì)信用機(jī)構(gòu)的信用由誰(shuí)來(lái)保障？信用機(jī)構(gòu)的失范將會(huì)導(dǎo)致信用危機(jī)的產(chǎn)生，而信用危機(jī)的結(jié)果就是經(jīng)濟(jì)危機(jī)。溫家寶總理曾經(jīng)指出金融危機(jī)在一定程度上是信心和信用危機(jī)。[31]近幾年的金融危機(jī)所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是一個(gè)非常典型的實(shí)例。
國(guó)家的強(qiáng)制力是唯一并且最終能夠保障信用機(jī)構(gòu)之信用的力量。國(guó)家強(qiáng)制力在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的表現(xiàn)形式只有制度與法律。信用危機(jī)的實(shí)質(zhì)是制度危機(jī)，是制度的缺損導(dǎo)致信用的缺損。[32]因此，完善的相關(guān)立法與持續(xù)有效的政府監(jiān)管是保障社會(huì)信用產(chǎn)生效益的唯一方式。所以，對(duì)第三方支付關(guān)系的法律定性應(yīng)當(dāng)將“通過(guò)對(duì)第三方信用機(jī)構(gòu)的信用質(zhì)量管理達(dá)到為遠(yuǎn)程交易提供安全保障”作為其始終堅(jiān)持的價(jià)值取向。
五、結(jié)論：通過(guò)托付立法予以定性
第三方支付方式的出現(xiàn)極大地促進(jìn)了我國(guó)電子商務(wù)市場(chǎng)的發(fā)展，第三方支付的存在及其價(jià)值是誰(shuí)都不能否認(rèn)的。立法者尤其不應(yīng)該回避或無(wú)視已經(jīng)出現(xiàn)的法律問(wèn)題。在我國(guó)實(shí)務(wù)領(lǐng)域，除了電子商務(wù)領(lǐng)域中的“第三方支付”是托付法律關(guān)系之外，銀行、證券等金融業(yè)務(wù)中所稱(chēng)的“第三方存管”、“轉(zhuǎn)托管”，以及房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)中的“交易結(jié)算資金專(zhuān)項(xiàng)賬戶”在法律實(shí)質(zhì)上都是托付法律關(guān)系。在普通法系國(guó)家，與第三方支付相同類(lèi)型的法律關(guān)系被定性為托付關(guān)系。普通法系歷經(jīng)5個(gè)多世紀(jì)，積累了很多托付制度的各方面經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)形成一個(gè)非常健全的托付法律制度體系，更難能可貴的是很多地區(qū)有完善的成文法，可以作為我國(guó)立法極具參考價(jià)值的范例。美國(guó)近代合同法泰斗科賓曾在1927于《耶魯法律期刊》上發(fā)表論文，提出托付是一種非常有效的履約保障機(jī)制，并倡導(dǎo)社會(huì)廣泛推動(dòng)使用托付作為合同履約保障方式。[33]一項(xiàng)新制度的建立，對(duì)現(xiàn)有的其他國(guó)家的法律制度進(jìn)行移植是最科學(xué)的方式，但是盲目地照搬卻是采用新制度的大忌，所以始終堅(jiān)持明確的價(jià)值取向才能避免取象忘意式的模仿這一類(lèi)不倫不類(lèi)情況的發(fā)生。
如果要解決第三方支付的定性問(wèn)題，必須以立法對(duì)其予以明確的定性，這不僅僅指賦予這類(lèi)新法律關(guān)系一個(gè)法律名字，更重要的意義在于對(duì)這一類(lèi)法律關(guān)系中當(dāng)事人的保護(hù)。既要對(duì)所涉及的利害關(guān)系人的利益權(quán)衡，更不能忽視社會(huì)整體利益這一考核因素。建議我國(guó)在立法中采納托付法律制度體系，據(jù)此將第三方支付定性為托付法律關(guān)系。并從國(guó)內(nèi)與國(guó)際的雙重視角從宏觀上進(jìn)行規(guī)劃：專(zhuān)門(mén)立法并加以統(tǒng)一定性，包含可能在各領(lǐng)域出現(xiàn)的同種或類(lèi)似法律關(guān)系；與國(guó)際接軌并借鑒國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，避免立法與實(shí)踐中走不必要的彎路；并且盡量在立法的初期就做到定性上的統(tǒng)一，避免未來(lái)會(huì)發(fā)生的法律沖突，為將來(lái)國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法的制定鋪平道路，為我國(guó)的人民幣國(guó)際化戰(zhàn)略提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
注釋:
[1]參見(jiàn)iResearch艾瑞咨詢(xún)“2005年中國(guó)網(wǎng)上支付研究報(bào)告”，載http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/839.html，2012年1月16日訪問(wèn)。
[2]參見(jiàn)iResearch艾瑞咨詢(xún)“2007-2008年中國(guó)網(wǎng)上支付研究報(bào)告”，載http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/1116.html，2012年1月16日訪問(wèn)。
[3]參見(jiàn)iResearch艾瑞咨詢(xún)“2010年中國(guó)第三方網(wǎng)上支付年度數(shù)據(jù)發(fā)布”，載ttp：//www.iresearch.com.cn/Report/View.aspx？Newsid=131665，2012年1月16日訪問(wèn)。
[4]參見(jiàn)iResearch艾瑞咨詢(xún)“2011年中國(guó)第三方支付交易”，載http：//ec.iresearch.cn/54/20120112/161324.shtml，2012年1月26日訪問(wèn)。
[5]韓德培主編：《國(guó)際私法新論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第126-127頁(yè)。
[6]肖永平：《國(guó)際私法原理》，法律出版社2007年版，第115頁(yè)。
[7]See Bryan Garner（eds.），Black’s Law Dictionary（9th ed.），West Group，2009，p.624.
[8]Cal.Fin.Code§17003.“Escrow”.
[9]See W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England（1765-1769）.
[10]See Restatement（Second）of Contracts§103（1981）.
[11]See C.H.Walker and W.D.Eshee，Jr.，The Safeguards and Dilemmas of Escrow，16 Real Est.L.J.45（1987），pp.45-46.
[12]See J.Mann，Escrow–Their Use and value，1949 U.Ill.L.F.，1949，p.389.
[13]Final Judgment Entered in Securites and Exchange Commission v.Jeffrey Norton，Donald Reynolds，Edward Menster and John Tartaglia，95 CIV.4451（SHS）（S.D.N.Y.）
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