[ 陳瑞華 ]——(2012-8-16) / 已閱32573次
盡管“鑒真”的本意在于鑒別實物證據的真實性，但是，由于在證據載體和證據信息方面都存在著需要加以鑒別的兩個方面，因此，“鑒真”問題通常也就轉化為“同一性的鑒別”問題。正因為如此，鑒真除了對實物證據的真實性起到鑒別作用以外，還從一種特殊的角度保證了實物證據的相關性。
在證據法學理論上，相關性又稱為關聯性、證明性，通常是指證據所反映的事實信息與案件的待證事實之間所具有的邏輯聯系。證據只有同時具備真實性和相關性，才能具有證明力，從而轉化為定案的根據。在相關性問題上，實物證據唯有足以提供與案件事實有關的證據信息，才能具有證據價值。例如，一把手槍只要被證明在犯罪現場發現或者屬于致被害人死亡的“那把槍”，就具有了相關性；一份書面文件假如可以揭示被告人存在貪污、挪用行為的事實，其相關性就得到了驗證；一份錄音或錄像資料所錄制的內容反映了犯罪的行為過程，其相關性也就可以得到確認。
實物證據的鑒真過程在驗證其真實性的同時，也對實物證據的相關性進行了證明。比如說，對物證真實來源的證明，屬于典型的鑒真活動，但這同時對物證的關聯性做出了驗證。因為一份物證曾經“存在于某一現場”或者“從一場所提取”這一事實本身，就足以證明該物證有助于揭示案件事實的某些信息；恰恰因為物證的真實來源本身，成為該物證轉化為定案根據的前提條件。又比如說，對書證、電子證據提取過程的記錄，作為通常的鑒真過程，也足以說明書證、電子證據提取的時間、地點、場所、持有人等，與案件事實之間具有了一定的關聯性。再比如說，對于一份錄音、錄像資料的制作過程，作為鑒真程序的一部分，也可以說明這種錄制的時間、地點、場景、談話、活動等，有助于揭示部分案件事實，從而使該錄音、錄像資料具有了證據價值。
由此可見，鑒真不僅對實物證據的真實性起著不可替代的驗證作用，而且還通過對證據載體和證據信息的同一性鑒別，使得實物證據的相關性得到了訴訟程序上的保證。在一定程度上，實物證據的真實性和同一性同時也體現了該實物證據的相關性，這構成一枚硬幣的兩個側面。
五、違反鑒真規則的法律后果
作為一種旨在驗證實物證據真實性的鑒別方法，鑒真對于實物證據的來源、收集、保管、鑒定等一系列環節提出了程序要求。表面看來，鑒真對于實物證據的真實性、可靠性和相關性都具有獨特的保障作用，但實際上，鑒真一旦被司法解釋上升到“證據規則”的層次，就對實物證據的證據能力做出了一些限制性規定。在中國刑事證據規定中，鑒真帶有證據能力規則的屬性。對那些違反鑒真程序的實物證據，法院可以對其適用非法證據排除規則。
那么，法官一旦發現某一實物證據在搜集、提取、保管、辨認、鑒定過程中存在著違反法律規定的情形，以至于無法保證其真實性和同一性的，司法人員究竟應當如何處理呢？對于這一問題，《辦理死刑案件證據規定》確立了諸多方面的證據排除規則。根據這種排除規則的效力不同，可將其劃分為“強制性的排除”與“可補正的排除”兩種。前者是指法官對那些明顯無法鑒真的物證、書證，一律作出無條件的排除，而不得將其作為定案的根據。后者則是指對于在收集程序和方式上存在瑕疵的物證、書證，法官給予辦案人員對瑕疵進行補正和作出合理解釋的機會，然后再決定是否做出排除證據的決定。[18]
作為一種最嚴厲的程序性制裁措施，“強制性的排除”所針對的都是那些因為嚴重違反法律程序而確實無法得到鑒真的物證、書證，法官對這些證據的排除是無條件的，也是不能補正的。這種針對無法鑒真的物證、書證的“強制性排除”，主要適用于三種情形：一是原物的照片、錄像、復制品，不能反映原物的外形和特征的；二是書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的，書證的副本、復制件不能反映書證原件及其內容的；三是經勘驗、檢查、搜查所提取、扣押的物證、書證，沒有附有勘驗、檢查筆錄、搜查筆錄、證據提取筆錄、扣押清單，不能證明物證、書證來源的。
而對于辦案人員在收集物證、書證過程中所存在的程序瑕疵，也就是一些技術性的違規做法，司法解釋則確立了可補正的排除規則。法官對這些存在程序瑕疵的物證、書證，不是采取無條件排除的做法，而是責令辦案人員對違規之處加以補正或者作出合理的解釋。經過補正和解釋，法官不再對該物證、書證的真實性心存疑義的，就可以忽略有關程序瑕疵，而采用該項物證和書證；但是，法官對于物證、書證的來源和收集過程存有疑問，辦案人員無法對此作出合理解釋的，就應當將該物證、書證排除于法庭之外，不再作為定案的根據。[19]具體而言，這些適用“可補正的排除”的物證、書證主要有以下情形：一是偵查人員沒有在相關筆錄和清單上簽名，或者沒有注明物品情況的；二是物證、書證的復制品沒有注明“與原件核對無異”、沒有復制時間或者沒有被收集人簽名的；三是物證、書證的復制品沒有制作人的說明或簽名的；四是對物證、書證的來源及收集過程有疑問，或者存在其他瑕疵的。
那么，對于那些內容真偽不明、證據保管鏈條存在嚴重缺陷的視聽資料，司法人員應當如何處理呢？過去，無論是刑事訴訟法還是司法解釋，都幾乎沒有確立任何形式的排除規則，使得在是否采信這種有缺陷的視聽資料問題上存在較大的自由裁量權。但是，與一般的實物證據不同的是，視聽資料一旦無法排除偽造、變造的可能性，就很難保證其真實性和同一性，法院一旦對此類證據加以采信，就容易在認定事實上作出錯誤的判決。
有鑒于此，《死刑案件證據規定》針對兩種在鑒真環節存在缺陷的視聽資料，也確立了強制性的排除規則：對于那些經過審查和鑒定仍然無法確定真偽，或者在制作、取得的時間、地點、方式等方面存有異議，無法得到合理解釋或必要證明的視聽資料，法院不得將其作為定案的根據。
六、鑒定檢材的鑒真問題
在刑事證據的審查判斷過程中，鑒真與鑒定屬于兩種帶有獨立性的證據鑒別活動。鑒真是指提出證據的一方向法庭證明某一證據確屬其所聲稱的那份證據，也就是當庭出示的證據與舉證方所指的那份證據具有同一性。鑒真的方法盡管多種多樣，但最重要的方法其實就是兩種：一是相關證人對證據同一性的辨認和證明，二是對證據保管鏈條完整性的證明。[20]相反，鑒定則是指那些被委托或聘請的專業人員，對案件中所涉及的專門科學技術問題所提供的專家意見。作為一種專業性的鑒別活動，鑒定意見可以協助司法人員對某一鑒定對象的真實性和相關性產生深刻的認識，避免司法人員因為僅僅運用經驗和常識所存在的專業障礙。
本來，鑒真與鑒定在對證據真實性的證明方面具有獨立的價值，兩者不論是在證明方法還是在證明作用方面都是不可同日而語的。但是，實物證據的鑒真不僅對于法庭確信其真實性和相關性是有意義的，而且對于鑒定人的鑒定也具有極大的制約作用。在司法實踐中，物證、書證、視聽資料、電子證據除了可以直接在法庭上出示、播放以外，還經常進人司法鑒定的程序，成為鑒定的檢材和樣本。例如，一把在犯罪現場提取的刀具，除了可以在法庭上出示、接受當庭辨認以外，還會被作為司法鑒定的檢材，由鑒定人對其刀口、刀上殘留的血跡、刀柄上留下的指紋等做出鑒定意見；一封與犯罪行為有關的書信，除了可以當庭宣讀以外，還會被提交給鑒定人，對其筆跡做出鑒定意見；一份記錄犯罪過程的錄像帶，除了可以在法庭上予以播放以外，還有可能被提交給鑒定人，對其制作、提取時間以及有無剪輯等問題做出鑒定意見；一份記載電子郵件、網絡博客等的存儲光盤，除了可以當庭通過專業設備予以播放以外，還可能被交由鑒定人，對其來源和證據保管鏈條做出鑒定意見……
很顯然，一旦實物證據的同一性無法得到鑒真，那么，不僅法庭會對其真實性無法采信，就連鑒定人也無法將其作為“合格的鑒定檢材”。換言之，鑒定人對實物證據做出可信鑒定的前提條件，應當是該證據是真實可靠的檢材，而不是那種被替換、偽造、變造、剪裁、篡改過的實物證據。在實物證據的真實性無法得到保證的情況下，即使鑒定人再具有專業上的權威性，鑒定設備再先進，鑒定的操作程序再合乎規范，也無法保證鑒定意見的可靠性。正因為如此，作為司法鑒定的前提條件，對實物證據的鑒真足以構成鑒定意見具有證明力的基礎。
《死刑案件證據規定》對鑒定檢材的鑒真問題確立了一些規則，甚至將其作為鑒定意見具備證據能力的前提條件。具體而言，在審查鑒定意見過程中，司法人員要加強對鑒定檢材真實性的審查，包括檢材的來源、取得、保管、送檢等環節是否符合法律規定；檢材是否與相關提取筆錄、扣押清單等相符，等等，以保證鑒定檢材來源的可靠性以及證據保管鏈條的完整性。不僅如此，作為鑒定對象的檢材一旦在鑒真環節存在嚴重缺陷，以至于難以令人對其真實性加以確認的，法官還可以將根據這一檢材所作的鑒定意見予以排除，而不再作為定案的根據。按照《死刑案件證據規定》的要求，鑒定檢材存在以下兩種缺陷的，法院就可以對其適用非法證據排除規則：一是鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；二是送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染，且不具備鑒定條件的。
過去，法院對鑒定意見的審查比較偏重于鑒定過程的規范性和鑒定結論的可靠性，而對作為鑒定對象的檢材沒有給予足夠的重視。而根據新的刑事證據規定，鑒定檢材的真實性和同一性已經成為鑒定意見轉化為定案根據的前提條件。這顯然是我國刑事證據制度發生的重大變化。透過這一變化，我們可以發現司法改革的決策者們已經具有了一種新的理論認識：實物證據的鑒真是司法鑒定程序啟動的前提和基礎；未經鑒真過程，任何專業人士對實物證據所作的“司法鑒定意見”都將是沒有法律意義的；實物證據作為一種“送檢材料”，在其真實性和同一性存在合理疑問的情況下，鑒定意見將不具有作為定案根據的資格。
七、對中國鑒真制度的幾點反思
中國新頒行的刑事證據規定對實物證據的審查判斷問題確立了諸多方面的規則。但認真分析起來，其中最重要的還是鑒真規則。這些針對實物證據的來源、收集、提取、保管等問題所作的法律規范，以及與此相對應的證據排除規則，顯示出一種旨在鑒別實物證據真實性的證明方法，開始出現在中國刑事證據規定之中。按照這種鑒別方法，法庭不僅要借助于司法鑒定來認識案件中的專門技術間題，而且還要對實物證據的來源、提取、收集、儲存等一系列保管鏈條，給出清晰的解釋和說明，以消除人們有關該證據是否被偽造、變造的質疑。這一新的鑒別方法無疑給法官、檢察官、偵查人員、辯護律師都提出了一定的挑戰。人們有理由擔心：在中國司法體制、訴訟構造、訴訟理念都沒有發生顯著變化的情況下，僅僅憑著“兩高三部”所頒行的規范性文件，真的能使這些近乎繁瑣的鑒真規則得到有效的實施嗎？
當然，這些鑒真規則并沒有對實物證據的審查判斷問題提出不切實際的要求，有些規則甚至具有實物證據審查判斷的“最低要求”的性質。例如，那些經過勘驗、檢查、搜查、扣押、提取所獲得的物證、書證，必須附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄或扣押清單，以便證明其真實的來源。否則，該物證、書證不能作為定案的根據。這一針對物證、書證的鑒真規則的確立，并沒有對偵查人員提出過于苛刻的要求，而只是強調物證、書證要通過各種筆錄類證據來驗證其真實的來源，使得物證、書證與那些筆錄類證據做到相互印證，避免物證、書證的來源受到各方面的質疑。又如，對于視聽資料、電子證據，司法解釋所提出的載明制作人、持有人身份以及制作時間、地點、條件等方面的要求，無非是強調這類證據的來源、提取、制作、保管要得到完整的證據驗證。這對于那些訓練有素的偵查人員來說，實屬最低限度的收集證據要求。再如，對于鑒定意見，司法解釋要求鑒定對象與送檢材料保持一致，送檢材料來源要清楚，否則，鑒定意見不能作為定案的根據。這種針對鑒定檢材所作的鑒真要求，也是通過總結司法實踐中的經驗和教訓而確立下來的證據規則，并沒有超出中國司法鑒定的基本規范要求。
盡管如此，這些帶有排除性后果的鑒真規則，對于偵查和公訴工作的成功也構成了法律障礙，對于法官在采納實物證據方面的自由裁量權也產生了一定的限制和規范作用。令人擔憂的是，新頒布的刑事證據規定確立了鑒真制度，提出了對實物證據的真實性加以鑒別的要求，卻沒有設置具有可操作性的鑒真方法。換言之，依靠司法解釋所確立的鑒真方法，法院很難對實物證據的真實性和同一性進行有效鑒別。如何確保鑒真的理念通過具體可行的方法來加以貫徹，將是困擾中國刑事證據規定得到有效實施的原則問題。
首先，在未來的刑事司法實踐中，直接和言詞審理原則的確立將成為影響鑒真制度有效實施的“瓶頸”問題。
根據直接和言詞審理的原則，法官應當直接聽取證人、鑒定人、被害人的當庭陳述，并給予控辯雙方對其進行當庭發問的機會，其當庭證言經過雙方質證并經過法庭審查核實后，才能作為定案的根據。[21]但是，這一原則在中國司法實踐中并沒有得到有效的實施。對于偵查人員所作的證人證言筆錄，公訴人一經提交法庭，法庭即確認其證據能力。即便在極個別情況下，證人親自出庭作證，法庭也會將其證言筆錄與當庭證言一視同仁，對其證據能力不持異議。甚至在大多數情況下，對于這種庭前證言筆錄的證明力，法庭可以直接予以采信。[22]
在實物證據的鑒真問題上，司法解釋明顯倚重各種筆錄證據的印證作用。但是，無論是勘驗、檢查筆錄，證據提取筆錄還是搜查筆錄、扣押清單，都不過是偵查人員對其提取實物證據的過程所作的書面記載而已。僅僅依靠這些筆錄的驗證，實物證據的鑒真就不可避免地帶有形式化的驗證性質，而難以對這些證據的真實性和同一性做出實質性的審查和確認。尤其是在某一筆錄證據存在爭議的情況下，實物證據的持有人、收集者、制作者、保管者幾乎都無法出庭作證，無法接受控辯雙方的當庭盤問，難以接受法官的當庭詢問。法庭不得不僅憑一紙書面筆錄來審查實物證據的保管鏈條。很顯然，實物證據的真實性一經成為各方爭議的對象，法庭就很難對此做出令人信服的判斷。
其次，在中國現行的公、檢、法三機關“分工負責”的刑事司法體制之下，偵查活動不僅游離于法庭審判程序之外，而且不必承擔支持公訴的責任，這使得偵查人員的出庭作證問題變得尤為困難。[23]
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