[ 陳瑞華 ]——(2012-8-16) / 已閱32575次
而實物證據的鑒真過程中，偵查人員所制作的勘驗筆錄、檢查筆錄、證據提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單、辨認筆錄等經常成為控辯雙方爭議的對象，偵查人員自行搜集的視聽資料和電子證據在真實性方面也經常面臨異議。除了那些實物證據的持有人、見證人以外，在整個證據保管鏈條的證明方面，偵查人員其實承擔著主要的責任。假如偵查人員只是簡單地制作書面筆錄，公訴方也只是將其書面筆錄提交給法庭，那么，諸如“獨特性確認”、“保管鏈條的證明”等鑒真方法，就根本難以實施。而在刑事司法實踐中，無論是對從事勘驗、檢查、搜查、扣押的偵查人員，還是對那些主持辨認、制作視聽資料的偵查人員，法庭都無權傳召其出庭作證，難以使其當庭接受各方的盤問和對質。偵查人員也幾乎不必通過出庭作證來承擔支持公訴的責任。結果，那種要求偵查人員對實物證據的保管鏈條承擔說明責任的鑒真制度，就失去了有效實施的基礎。
再次，在實物證據的采納方面，法官通常擁有較大的自由裁量權。
在證據的舉證、質證和采納方面，法官擁有較大的自由裁量權，這是中國刑事司法實踐存在的一個突出問題。這種自由裁量權不受規范和限制的顯著標志，在于法庭不允許控辯雙方對證據的真實性、相關性或合法性展開充分的質證和辯論，并在是否將某一證據采納為定案根據的問題上，法官極少在裁判文書中提供必要的理由。在不少案件的審判過程中，面對控辯雙方對某一證據所發生的爭議，如不一致的證人證言、反復翻供的被告人供述、明顯違背常理的“鑒定結論”等，法官不論是予以采納還是將其排除，都缺乏一個令人信服的標準。而在實物證據的來源、收集、提取、保管等環節的證明問題上，法官假如仍然擁有如此大的自由裁量權，而不增強證據采納過程的公開度和透明度，那么，實物證據的鑒真過程就有可能流于形式，有關鑒真的證據規則也將形同虛設。尤其是對于公訴方的實物證據，即便在其真實性和同一性面臨合理質疑的情況下，法官依然將其采納為定罪證據，那么，鑒真制度勢必會成為法官任意采納公訴方實物證據的一種托詞。
最后，非法證據排除規則在實施上所面臨的諸多難題，也同樣會困擾著鑒真制度的有效實施。
在實物證據的鑒真方面，新的司法解釋也確立了一些非法證據排除規則。諸如來源不明的物證、書證，送檢材料來源不明的鑒定意見，在制作和取得方式上存有異議的視聽資料等，都可能成為法庭排除的對象。但是，即便是對那些通過嚴重違法手段所獲取的“非法證據”，如刑訊逼供所獲取的被告人供述等，法官尚且都難以否定其證據能力，更不用說這種僅僅在鑒真程序方面存在缺陷的實物證據了。[24]非法證據排除規則所面臨的諸多方面的困難，對于鑒真規則的實施有可能產生一些消極的影響。
例如，法官普遍擔心，僅僅因為證據是通過非法手段獲取的就將其排除于法庭之外，會導致真正有罪的人逍遙法外。同樣，一種實物證據僅僅因為在鑒真環節存在瑕疵，就否定其證據能力，甚至因此導致有罪的被告人逃脫法網，這也會為法官所無法接受。又如，對于被提起公訴的案件，法院在宣告無罪方面正面臨著越來越大的壓力和困難。而一旦排除非法證據，公訴方指控犯罪的證據體系勢必會受到削弱，這就勢必增加定罪的難度。對于那些違背鑒真程序的“非法實物證據”，假如僅僅因為其真實性無法得到驗證就將其予以排除，這也有可能導致控方的指控被推翻。而這一因為適用排除規則而宣告無罪的做法，很難為法院所接受。再如，與證據的合法性、證據能力相比較，法官更為重視證據的真實性、證明力。一個通過非法手段所獲取的“非法證據”，只要在真實性上是沒有問題的，法院通常照樣將其采納為定案的根據。這也是為什么中國的司法解釋屢屢強調非法證據排除規則主要適用于言詞證據而一般不適用于實物證據的原因。而那些無法通過鑒真程序的實物證據，充其量只是在真實性、同一性上存在風險而已，而并不必然屬于不真實、不可靠的證據。在此情況下，要期待法官僅僅因為實物證據來源不明、收集不規范、保管不完善等就將其排除于法庭之外，很可能是不切實際的。
注釋:
[1]參見熊選國主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國法制出版社2002年版，第51頁以下。
[2]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱為《非法證據排除規定）））和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱為《辦理死刑案件證據規定》）。
[3]張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第5頁以下。
[4]參見《辦理死刑案件證據規定》第9條。
[5]參見《辦理死刑案件證據規定》第27、28、29條。
[6]所謂“鑒真”，在英語中的表述是authentication，它通常與另一個詞identification一起使用，具有“確認”、“證明……為真實”或者“確定……具有同一性”的意思。對于這一術語，國內法學界有不同的譯法，有的翻譯為“確證”，有的翻譯為“鑒證”，還有的直接翻譯為“鑒定”。在翻譯美國證據法學家羅納德·J·艾倫等人所著的《證據法：文本、問題和案例》一書過程中，張保生教授首次使用了“鑒真”的譯法。相比之下，“鑒真”的譯法與authentication的原意更為貼切。這是因為，在英語中，作為authentication詞根的authentic具有“真實的”、“可靠的”的意思，作為該詞動詞形式的authenticate則具有“證明……是真實的”的意思。在證據法中，auth即tication的真實含義就是證明某一證據確屬提出該證據的一方所聲稱的那一證據，也就是法庭上的證據與控辯雙方所主張的證據具有同一性的意思。很顯然，這一術語與“鑒定”有著明顯不同，而“確證”、“鑒證”之說，也無法準確地表達出這種含義。正因為如此，筆者傾向于將authentication翻譯為“鑒真”，一來說明這是一種對證據的真實性加以鑒別的證明過程，二來顯示這種鑒別有別于“鑒定”，具有明顯的獨立性。有關鑒真制度的全面研究，可參見[美]羅納德·J·艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第212頁以下；另參見張保生主編：《<人民法院統一證據規定>司法解釋建議稿及論證》，中國政法大學出版社2008年版，第270頁以下。
[7]例如，在影響較大的云南杜培武案中，偵查人員對犯罪現場的泥土與杜培武身上的泥土進行了提取，并送交技術部門進行同一性鑒定。但在法庭審判過程中，對于泥土的來源和提取經過，偵查人員在勘驗、檢查筆錄中并沒有做出任何記載。結果，有關泥土來源成為控辯雙方爭議的焦點問題。有關這一問題，可參見王達人、曾粵興：《正義的訴求一美國辛普森案和中國杜培武案的比較》，法律出版社2003年版，第61頁以下。
[8]參見前引[3]，張軍主編書，第22頁以下。
[9]比如，英國法官要將一幅照片采納為證據，就必須審查它的真實性。為此，攝影者需要證明該照片為其所拍攝，提供拍攝的時間和地點，并且還要有證據證明這些印出的照片是從從未被動過的底版中沖洗出來的。又如，法官如果對某一磁帶的真實性發生了懷疑，也必須弄清楚該磁帶的真實來源，為此可以舉行聽審，聽取控辯雙方就該磁帶的來龍去脈所作的舉證和辯論，在對它的真實來源產生內心確信后，才能將其采納為證據。此外，對于錄像以及其他任何實物證據，英國法院也會遵循大體相似的鑒真規則。參見[英]理查德·梅：《刑事證據》，王麗、李貴方譯，法律出版社2002年版，第18頁，第22頁，第31頁。
[10]see Steven L. Emanuel，Evidence，4th edition，Aspen Law&Business，A Division of Aspen Publishers，Inc.，p.457.
[11]參見前引[10]，Steven L. Emanuel書，第453頁以下。
[12]參見前引[6]，艾倫等書，第219頁以下。
[13]參見前引[10]，Steven L. Emanuel書，第458頁以下。
[14]參見前引[6]，艾倫等書，第229頁以下。
[15]參見前引[6]，艾倫等書，第233頁以下。
[16]有關中國“案卷筆錄中心主義”的刑事審判模式的形成和影響，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第159頁以下。
[17]有關印證問題的分析，參見龍宗智：《印證與自由心證》，《法學研究》2004年第2期。
[18]有關強制性排除與自由裁量的排除的分類，參見陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，《中國法學》2010年第6期。
[19]有關可補正的排除規則的評價，可參見陳光中：《刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討—以兩院三部<兩個證據規定）之公布為視角》，《中國法學》2010年第6期；龍宗智：《兩個證據規定的規范與執行若千問題研究》，《中國法學》2010年第6期；熊秋紅：《刑事證據制度發展中的階段性進步—刑事證據兩個規定評析》，《證據科學》2010年第5期。
[20] 張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第120頁以下。
[21]有關直接和言詞審理原則的內容以及在中國刑事訴訟中難以得到貫徹的問題，可參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第183頁以下。
[22]當然，在新近通過的兩個證據規定中，直接、言詞審理原則得到了一定程度的強調。例如，根據《辦理死刑案件證據規定》第15條的規定，控辯雙方對證人證言有異議，并且該證言對定罪量刑有重大影響的，法院應當通知該證人出庭作證，否則，有關證言筆錄不得作為定案的根據。但是，該證據規定實施以來的情況表明，證人出庭作證的情況并沒有得到顯著的改善。
[23]有關偵查與公訴關系的學術討論，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2011年版，第278頁以下。
[24]有關非法證據排除規則在實施過程中所面臨的問題和困境，可參見楊明等：《“非法證據排除”蹄珊起步》，《瞭望東方周刊》2010年11月29日。
出處:《法學研究》2011年第5期
（作者系北京大學法學院 教授）
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