[ 許德風 ]——(2012-8-30) / 已閱16299次
準確界定出賣人取回權(quán)的性質(zhì)，對解讀《企業(yè)破產(chǎn)法》第39條的含義有至為重要的幫助。依據(jù)該條規(guī)定，在途貨物取回權(quán)的成立，要滿足“買方尚未收到”且“標的物在運輸途中”兩個要件。對于前一要件，應當認為是指貨物尚未被買受人現(xiàn)實占有（僅取得單證亦不構(gòu)成現(xiàn)實占有）。因為只有采用這一解釋，才能夠更好地保護出賣人的價款債權(quán)，從而更契合出賣人取回權(quán)制度的立法目的。對于后一要件，一種解釋是要求在出賣人主張取回權(quán)時貨物“在運輸途中”；另一種解釋是只要在法院受理破產(chǎn)申請時標的物“在運輸途中”，無論在買受人收到貨物前還是收到貨物之后，出賣人均可行使取回權(quán)。[37]顯然，以上兩種解釋對出賣人的保護程度截然不同。從文義解釋角度看，對《企業(yè)破產(chǎn)法》第39條的理解應以第二種解釋為妥，也更符合立法上降低出賣人價款風險的原意。其一，從文義上若解釋為在“行使取回權(quán)”時貨物需在途，在立法上便無強調(diào)標的物于“破產(chǎn)受理時”在途的必要。其二，在途貨物取回權(quán)要發(fā)揮作用主要在買受人收到貨物之后，因為當貨物尚在運輸途中時，托運人的中止運輸權(quán)已可為出賣人提供一定的救濟。其三，從法院受理買受人的破產(chǎn)申請到出賣人得知并進行應對之間總是存在一定的時間差，若規(guī)定在行使取回權(quán)時貨物“在運輸途中”，對出賣人的保護將不夠充分。總之，立法者在買受人破產(chǎn)時“無視”所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時點而賦予出賣人以“取回權(quán)”，更多是出于公平的考量而非單純的教義推演，在具體適用上圍繞降低債權(quán)人價款風險這一目的加以解釋是必要的。實踐中這種公平考量不僅適用于在途貨物買賣，在一般的買賣交易中也有所體現(xiàn)。以下所述出賣貨物的延時取回即為一例。
3.出賣貨物的延時取回。根據(jù)《美國法典》的相關規(guī)定，若出賣人按正常交易途徑將標的物出賣給債務人，而債務人在實際接受該標的物時已處于破產(chǎn)狀態(tài)，則只要標的物的接受（實際占有的轉(zhuǎn)移）在時間上位于破產(chǎn)前45天內(nèi)，出賣人即可不受破產(chǎn)程序的限制，在破產(chǎn)開始后取回法律意義上所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給債務人的有關標的物。[38]我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未規(guī)定此項制度。不過1906年制定的《大清破產(chǎn)律》第44條曾規(guī)定：“呈報破產(chǎn)前半月內(nèi)批買之貨物未經(jīng)付款，原件尚未拆動者，賣主可向董事告明，查系屬實，準將原貨物取回。”其所昭示的樸素公平觀念頗值承繼。
四、債權(quán)取回權(quán)的行使
債權(quán)取回權(quán)的行使涉及兩方面問題，其一為如何將所取回的債權(quán)與債務人其他財產(chǎn)區(qū)分開來，如何認定所取回債權(quán)的數(shù)額，即所謂取回標的的特定化問題；其二為債權(quán)取回權(quán)的具體行使方式問題。
1.債權(quán)取回標的的確定宜采寬松標準。取回權(quán)行使的核心要件是標的仍存在于債務人財產(chǎn)之中并能夠與債務人的其他財產(chǎn)相區(qū)分。概括而言，債權(quán)取回的標的可以分為三類：一為特定物，如債務人將有關財產(chǎn)以互易等方式移轉(zhuǎn)給第三人時獲得的以特定物為形式的對待給付。二為債權(quán)請求權(quán)，如買人行紀中債務人對第蘭人的債權(quán)。[39]三為貨幣等種類物，如代償取回中有關財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓或發(fā)生毀損、滅失而由受讓人、保險公司、第三人針對該財產(chǎn)支付的價金、保險金、補償金、賠償金等。其中前二者的特定化規(guī)則相對簡單，無需多論，第三種則值得仔細研究。
對于貨幣、賬戶中資金的取回，如前所述，最高人民法院曾以有關資金是否與債務人自有資金混同作為取回的標準。除此之外，在一些特殊的破產(chǎn)案件中，司法實踐對這一問題也有所涉及。如在鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產(chǎn)案中，公司曾與商戶約定，代后者統(tǒng)一收款并事后與之結(jié)算。后公司陷人困境，無法如數(shù)交付代收貨款。[40]最高人民法院在該案的有關答復中認為，“現(xiàn)有證據(jù)不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化……由于貨幣作為動產(chǎn)的特殊屬性，商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權(quán)關系”，因此在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中不能行使取回權(quán)，僅“可以以普通債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配”。[41]從案件的實際情況看，此項處理是恰當?shù)模瑏喖殎單宀寿徫飶V場公司賬戶中的現(xiàn)金早已消耗殆盡，無從“取回”，但將否定成立取回權(quán)的理由建立在“貨款未開專戶管理”進而未特定化這一論據(jù)上并不嚴謹。
筆者認為，對于貨幣或資金的特定化判斷，可以有寬嚴兩種標準。較嚴的標準是在有關貨幣進人債務人的賬戶后，債務人的賬戶上再無其他支出活動，從而可構(gòu)成貨幣的特定化（至少是共有）。較寬的標準是只要貨幣能與債務人的其他資金通過進賬與出賬記錄相區(qū)分，即可認定其已經(jīng)特定化。按照這兩種標準，代償取回權(quán)是否可行使都不在于貨幣是否專戶管理，而在于債務人賬戶有“代償取回金”流人的事實以及該筆資金可遵循一定標準加以區(qū)分的狀態(tài)。從前述“不得將他人財產(chǎn)據(jù)為己有”或“不得期待債務人以他人財產(chǎn)償債”的樸素公平觀念出發(fā)，應當認為寬泛一些的標準更貼近一般民眾的價值認識，更值得肯定。
以德國法為例，若原物的變形物為金錢以外的可替代物，并且與債務人的其他同類物相混同，仍可認為代償取回權(quán)人與債務人對該物構(gòu)成按份共有，并可要求分割。[42]在變形物為金錢債權(quán)并且債務人已經(jīng)收取時，若流入專門賬戶則當然已經(jīng)特定化；若流入債務人企業(yè)的日常流轉(zhuǎn)賬戶，則只要有進賬記錄并且記錄中說明了付款的緣由，即足以與債務人賬戶內(nèi)其他財產(chǎn)相區(qū)分。德國也有學者認為應設定最低限額的限制，即賬戶中剩余款項的數(shù)額應當始終高于原物變形所得價款的數(shù)額，但通說認為這并非必要條件，低于該筆數(shù)額只能認為取回權(quán)的數(shù)額相應減少；鑒于取回權(quán)并非是以物權(quán)為基礎的權(quán)利，故即便剩余款項的數(shù)額曾經(jīng)低于該筆數(shù)額，只要業(yè)經(jīng)補足也應完全支持取回權(quán)的行使。[43]
在前述區(qū)分規(guī)則的基礎上，退一步講，即便在取回權(quán)人的資金與債務人資金完全混同的情況下，也不應直接否定取回權(quán)。在取回的標的物是現(xiàn)金時，應成立取回權(quán)人（注意可能是多個取回權(quán)人，下同）與債務人對該現(xiàn)金的按份共有；在取回標的物是賬戶中的資金時，則成立權(quán)利人對該賬戶內(nèi)資金的按份共有；在代償取回的制度下，若代償取回標的物與債務人其他財產(chǎn)一起出讓且價款尚未支付，則取回權(quán)人與債務人“共有”有關債權(quán)。[44]總之，按份共有制度可為取回權(quán)人提供至少是部分的保護。[45]
2.債權(quán)取回權(quán)的行使應依一般民事訴訟程序進行。行使取回權(quán)的主張應向債權(quán)或資金等的持有人提出，在破產(chǎn)程序中，其通常為破產(chǎn)管理人。具體的請求內(nèi)容可因相應法律關系的差異而有所不同，如債權(quán)讓與、債權(quán)確認等。與此相適應，訴訟形式可以是給付之訴，也可以是確認之訴，還可能是對強制執(zhí)行等提出異議。在有關債權(quán)由權(quán)利人持有而破產(chǎn)管理人主張其屬于破產(chǎn)財產(chǎn)時，權(quán)利人還可以通過抗辯的形式行使其取回權(quán)。
破產(chǎn)中涉及取回權(quán)的訴訟，應通過破產(chǎn)中的派生訴訟程序完成。原則上應依普通民事訴訟程序，由受理破產(chǎn)案件的法院管轄，在我國通常應由破產(chǎn)審判庭之外的獨立合議庭審理。參加訴訟的當事人應當是取回權(quán)人與破產(chǎn)管理人。取回權(quán)人既可以作為原告，也可以作為被告。既然按照普通程序?qū)徖恚谌』貦?quán)人行使取回權(quán)而破產(chǎn)管理人拒絕的情況下，取回權(quán)人應有權(quán)申請對有關財產(chǎn)進行訴前保全或訴訟保全。對此，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條關于破產(chǎn)申請受理后有關債務人財產(chǎn)的保全措施解除的規(guī)則，不發(fā)生適用。另外，在取回權(quán)人獲得了勝訴判決時，若破產(chǎn)管理人仍拒絕返還，則取回權(quán)人可申請強制執(zhí)行。對此，該法第19條關于強制執(zhí)行中止的規(guī)則，亦不發(fā)生適用。
五、結(jié)論
雖然對一般債權(quán)人而言債務人破產(chǎn)是一個“不幸”的事件，但既然其自愿接受信用交易，即應承擔交易中的破產(chǎn)風險。不過出于公平的考慮，破產(chǎn)法也在一定限度內(nèi)設計了以原物之替代物、債權(quán)乃至資金等為對象的取回制度，對特定債權(quán)提供例外性的保護。概括而言，可通過取回權(quán)制度予以特別保護的債權(quán)包括：因保理、債權(quán)讓與擔保等而轉(zhuǎn)移的債權(quán)；買人行紀中的委托人對于行紀人的債權(quán)（針對行紀人為委托人利益所設定的債權(quán)或購買的標的物）；投資人對證券公司的保證金、委托理財資金債權(quán)；依代償取回權(quán)制度而“取回”的侵權(quán)或違約損害賠償債權(quán)；依在途貨物取回權(quán)、出賣人延時取回權(quán)而“取回”的價款債權(quán)。另外，為有效貫徹特定債權(quán)例外保護的法律政策，在取回對象為資金、種類物時，應采較為寬松的特定化標準，必要時應承認取回權(quán)人與破產(chǎn)債務人對該類取回對象的按份共有。
注釋:
[1]我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定了取回權(quán)的一般規(guī)則：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”該法第39條規(guī)定了出賣人對在途貨物的取回權(quán)，第76條則規(guī)定了破產(chǎn)重整中取回權(quán)行使的特殊規(guī)則。
[2]我國甘有學者認為：“取回權(quán)的權(quán)源乃是所有權(quán)及其他物權(quán)。”（李永軍：《論破產(chǎn)程序中的取回權(quán)》，《比較法研究》1995年第2期。）也有學者認為“取回權(quán)的法理依據(jù)來源于民法上物的返還請求權(quán)”，“在一般民法意義上，為要求返還原物的權(quán)利。”（郭毅敏：《破產(chǎn)重整：困境上市公司復興祈視玲》，人民法院出版社2010年版，第213 - 214頁。）對于以物權(quán)為基礎的取回權(quán)，我國現(xiàn)行法曾有所提及。如最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號）第71條規(guī)定，債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代梢、借用、寄存、租貨等法律關系占有、使用的他人財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)時產(chǎn)。其認定的落腳點在于債務人所“占有、使用”的“他人時產(chǎn)”，強調(diào)債務人并非有關財產(chǎn)的所有人或權(quán)利人。基于同樣的道理，所有權(quán)以外的他物權(quán)、成員權(quán)（如股權(quán)）、知識產(chǎn)權(quán)等亦可“取回”。例如，某房屋設定抵鉀后被所有人甲出租給第三人乙，乙破產(chǎn)時，甲在租貨合同解除后可以行使取回權(quán)自不待言，若甲怠于或拒絕行使，抵鉀權(quán)人為保護抵押物，亦可行使取回權(quán)。另外，在比較法上，若如德國法那樣承認獨立的物上請求權(quán)，也往往會斌予破產(chǎn)開始前產(chǎn)生但持續(xù)到破產(chǎn)開始后，或破產(chǎn)開始后始產(chǎn)生的排除仿礙請求權(quán)、不作為請求權(quán)以取回權(quán)效力。Vgl.Henckel，Jaeger Insolvenzordnung GroBkommentar，De Gmyter Recht，Berlin，2007，§47 Rn.14，100；Ganter，Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung，2. Aufl，2007，Verlag C.H. Beck （MunchKomm一Ganter），§47 InsO Rn.353a.
[3]如有學者認為：“取回權(quán)的基礎權(quán)利主要是物權(quán)，尤其是所有權(quán)，但也不能完全排除依債權(quán)產(chǎn)生取回權(quán)的情況。”王欣新：《破產(chǎn)法》，中國人民大學出版社2011年版，第146頁。
[4]Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 30.
[5]Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 212 f.
[6]保理是債權(quán)人委托保理人代收債權(quán)并支付相應報酬的交易安排，具體可分為融資保理與委托保理，前者本質(zhì)上是債權(quán)的貼現(xiàn)，后者本質(zhì)上是委托，涉及破產(chǎn)取回制度的主要是后者。
[7]Vgl.Ralf Sinz，Leasing and Factoring im Insolvenzverfahren，Kolner Schrift zur lnsolvenzordnung，ZAP Verlag，2009，S. 438.
[8]在我國，行紀為有名合同，《合同法》第414條以下對其作了詳盡的規(guī)定。與行紀合同相關的取回權(quán)問題主要有兩個方面，一是委托人破產(chǎn)時，行紀人的取回；二是行紀人破產(chǎn)時，委托人的取回。對于前者，通說認為應類推適用下文所述的出賣人特殊取回權(quán)制度，因此本文以下的研究主要集中在委托人的取回權(quán)上。對此，又可區(qū)分賣出行紀和買入行紀加以探討。在賣出行紀中，對委托人可在行紀人破產(chǎn)時取回貨物，學說上并無爭議，至于出賣人可否取回出賣之價款，或許有觀點認為可按下文所述之代償取回制度加以判斷。這種理解是不準確的。與代償取回制度仍有細徽差別的是，在代償取回制度中，破產(chǎn)債務人的無權(quán)處分是法律給原物所有權(quán)人提供保護的重要依據(jù)之一，而在賣出行紀中，嚴格說來，作為出賣人的行紀人的處分乃是有權(quán)處分，行紀人在處分后亦有權(quán)使用有關資金，因此，若無行紀規(guī)則的特殊規(guī)定，并不能簡單地比照適用代償取回制度。Vgl. MunchKomm- Ganter，§47 InsO Rn. 289.
[9]參見其木提：《論行紀合同委托人的取回權(quán)》，《環(huán)球法律評論》2005年第1期。
[10]參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2011年修訂版，第777一779頁。
[11]參見http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp？Gid = 117808174，2012年4月16日訪問。
[12]對此，《瑞士債務法》有更為明確的類似規(guī)則，其第401條第3款規(guī)定：“委托人可在債務人破產(chǎn)時，要求受托人返還以受托人自己名義為委托人購買的有關動產(chǎn)。”
[13]Vgl.Canaris，Die Verdinglichung obligatorischer Rechte，Jekobs et al.（Hg.），F(xiàn)estschrift fur Werner Flume zum 70，Geburtstag. 1978，Otto Schrnidt，S.406.
[14]這一概念應用于對間接代理、融資租貨、行紀、委托的解釋適用中。其中心思想是在解釋、意思表示錯誤、內(nèi)容控制等方面，均適當考慮委托人（或處于委托人身份的當事人）的情況。例如，在觸資租貨中，出租人往往按照委托人的指示而選擇出賣人與購買特定標的物，因此承租人不能僅因標的物有瑕疵而拒付租金。Vgl. Canaris，F(xiàn)inanzierungsleasing and Wandelung，NJW 1982，305，307 f.
[15]須說明的是，通常提及“營業(yè)外觀”時，往往是保護第三人對行為人營業(yè)外觀的信箱，而在本文的語境下，則主要指行紀人作為專業(yè)代他人從事交易的商事主體這一特征。
[16]Vgl.Prot. B，S. 360 ff. ，364.這是在《德國民法典》起草過程中，第二委員會拒絕將《德國商法典》第392條第2款移入民法典關于委托合同的規(guī)定中的主要原因。
[17]Vgl. Cenaris，Hsndelsrecht，2A. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 474 （Fn. 102）.
[18]參見我國《證券法》第139條、中國證監(jiān)會《關于做好證券會司客戶交易結(jié)算資金第三方存管有關賬戶規(guī)范工作的通知》（證監(jiān)發(fā)[2007]110號）。
[19]參見最高人民法院民二庭宋曉明庭長2007年11月20日在“全國法院證券公司破產(chǎn)案件審理工作座談會”上的講話。
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