[ 秦旭東 ]——(2003-11-3) / 已閱36869次
規定和其他國際法則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規章”；第八十八條規定，“公海只
用于和平目的”，第三百零一條規定，“在根據本公約行使其權利和履行義務時，應不對任何
國家的領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他與《聯合國憲章》所
載國際法原則不符的方式進行武力威脅或使用武力”。［９參見《國際法資料選編》］，王鐵
崖、田如萱編，法律出版社，１９８６年版］ 《中華人民共和國對專屬經濟區和大陸架法》
第十一條規定，“任何國家在遵守國際法和中華人民共和國的法律、法規的前提下，在中華人
民共和國的專屬經濟區享有航行、飛越的自由……”
可以說，美國有飛越自由是無疑的，這種自由應受到限制也是無疑的。關鍵的問題在于，這
里的“自由與限制”在國際法上應如何厘清。確實，美國的ＥＰ－３軍用偵察機“不是一般的
航空器，而是載有尖端電子偵察設備軍用偵察機”，其“在中國專屬經濟區上空所從事的也不
是一般的飛越活動，而是針對中國的軍事偵察”。［１０同前注８］但是，能否就此認定其構
成對中國 的“領土完整或政治獨立”進行的“武力威脅或使用武力”呢？從政治上說，完全
可以認為美軍這類活動“具有明顯的敵視中國的特征，是對中國國家安全與和平秩序的威脅，
是對中國國家主權的挑釁”［１１同前注８］。但是，國際法畢竟不同于國際政治，他既然稱
其為一種“法律規范”，基于其的任何主張也就必須依托以國際法的具體規范。根據《聯合國
海洋法公約》第五十五、五十六、五十八條之規定，專屬經濟區不具有公海的性質，也不同于
領海。沿海國在專屬經濟區內對勘探和開發、養護、監管海床和底土及其上覆水域的自然資源
享有主權性權利，對人工島嶼、設施和結構的建造和使用、海洋科學研究和海洋環境保護有管
轄權。其他國家在專屬經濟區內有公海自由中除捕魚自由之外的其他三項自由。這表明專屬經
濟區制度中明顯保留有公海制度的痕跡。[１２參見《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，
1995年版，P278]就第五十八條規定的有關限制來說，實際上主要是針對保護沿海國在專屬經
濟區內的經濟性權利和有關管轄權而言的，國際法上尚無禁止在專屬經濟區內進行軍事偵察活
動的規范，中國的國內法也無相關的明確的規定。事實上，在這次事件之前，美國對中國一直
都在進行著類似的行為，中國也派軍用飛機進行監視和跟蹤，因為沒有發生直接沖突，似乎是
相安無事了。中國自己對其他一些國家也可能需要此類活動。另外，“以收集情報為目的的偵
察飛行與‘進行武力威脅或使用武力’之間在概念上和內容上還存在一段距離，根本不能等量
齊觀，”[１３參見《國際磨擦與法律的作用——從中美撞機事件透視國內法與國際法的關系
》，季衛東，國際研討會“文明之間的對話——全球化時代的多元性與公共性”，２００１年
９月２７日—３０日與清華大學當代中國研究中心]從現行國際法來說，尚無充分的理由證明
美機的偵查行為構成國際法上的違法行為。麥柯馬洪繼承奧本海的觀點認為，“國家之間的間
諜行為即使是不友好的、有害的、挑釁的，也不構成國際法上的違法行為；國際隱私權是不存
在的；對于間諜行為只能由國內法定罪處罰”。［１４Ｃf.J.F.McMahon＂Legail Aspects o
f Outer Space＂， British Yearbook of Internatianal Law,1962.Vol38(1964),PP365-37
1,轉引自前注13所示季文］當然，這只是麥柯馬洪的個人觀點，國際法上也沒有承認這類軍事
偵察飛行的合法性。這里實際上存在著一個模糊地帶。
就有關此類偵察行為的應對措施，不少學者都提到防空識別區制度（air defence idengtif
ication zone），[15前注8所示的李文中稱之為“空中防御識別區”，前注13所示的季文中稱
之為“防空識別圈”。不過，李文中提到：“美國在自己的近海空域劃定了空中防御識別區，
其范圍大大超出了200海里專屬經濟區；要求任何飛入美國防空識別區的外國飛機必須按照美
國所指示的航線飛行，必須遵守美國方面規定的一序列程序，如有違反，美國則派出飛機進行
攔截”，是為了論證中國軍用飛機對美機進行監視和跟蹤行為的正當性的。]防空識別區是各
國為國防安全的需要，從本國陸地或水域表面向上延伸劃定空域，在該域內要求對航空器能立
即識別、定位和管制。美國和加拿大最先建立，后來有20多個國家或地區也建立了這類區域。
這種做法的合法性尚無定論，國際法上并沒有正式承認，但各國對設置國也未明示抗議，似乎
是等到了默認。[16參見《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1995年版，P306-307；《國
際磨擦與法律的作用——從中美撞機事件透視國內法與國際法的關系》，季衛東，]有學者認
為，如果要對美國的這種軍事偵察行為進行制裁，按照國內法來進行是可行的。具體有兩種可
能的選擇：一是參照美國等國設置防空識別區的先例，或者中國自己借助專屬經濟區上覆空域
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