[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱55432次
將嗣后履行不能作為一種違約形態(tài)，主要目的在于立法應對履行不能的發(fā)生負有責任，這就是德國民法所提及的“可歸責性”。如果因不可歸責于債務人的事由，致給付為永久不能時，債務人被免除給付義務（《德國民法典》第２５７條），在一部履行不能時，債務人在不能的范圍內(nèi)免除履行義務，在一時履行不能情形下，債務人在履行障礙消除前不負履行遲延責任。如果因可歸責于債務人的事由而致履行永久不能，債務人應賠償損失（《德國民法典》第２８０條），在一部不能履行時，債務人僅免除該不能部分的履行義務。依據(jù)德國法，因可歸責于債務人而致履行不能，債務人的責任依債務人的注意義務的輕重也有所不同。
基于“可歸責”于債務人的事由來確定債務人的違約責任，是符合過錯責任的基本精神的。一些德國學者也認為，如果因可歸責于債務人而致履行不能，債務人應對自己在違約中的過錯負責，［（１８）］這就是說，“可歸責性”問題實際上就是過錯問題。換言之，因可歸責于債務人的原因而致履行不能，也就是因債務人的過錯導致違約，應適用債務不履行的責任。然而，由于德國法是將“可歸責性”問題與履行不能聯(lián)系在一起的，因此在實踐中有諸多的問題難以解決：如如何準確地區(qū)分自始不能與嗣后不能，在何種情況下的不能屬于履行不能等。就“可歸責性”概念本身來說，也存在著以下幾個問題：
１．“可歸責”與免責問題。大陸法系學者們大都認為，在合同責任中主要采取過錯推定原則，即債務人如不能證明有免責事由存在，應對違約行為承擔責任，債務人必須證明有免責事由存在才能免責。然而，在履行不能的責任的舉證中，德國的一些案例表明，債務人只要證明履行不能的發(fā)生不可歸責于他，而不必證明是否存在著法定的免責事由，就可以被免除責任。如畫廊（ga
【正 文】ery）出售某幅名畫，在交付時丟失，畫廊證明不屬于他及其雇員的過失所致，就可以被免責。［（１９）］另一些案例反映，在可歸責于雙方當事人時，債務人也可以被免責。可見，“可歸責性”與免責聯(lián)系在一起，且完全由債務人舉證，［（２０）］這顯然使債務人可以較為容易地獲得免責機會，從而對債權人來說是不利的。
２．由于可歸責性是與履行不能聯(lián)系在一起的，而許多履行不能的情況本身是當事人所應當承擔的風險，這樣，債務人證明履行不能的發(fā)生不可歸責于他，就被免除責任，顯然是不合理的。例如，在交付前發(fā)生的某些標的物的毀損滅失，應屬于賣方應負擔的危險。如果出賣方仍有交付的可能，如僅為部分標的物滅失，或者標的物為種類物等，不能因為標的物的滅失而使出賣方免除債務。如果出賣方證明標的物的滅失不可歸責于他自己，就可以被免除其債務，則對買受人是極為不利的，而且出賣方極有可能利用“不可歸責于”他的舉證，從事?lián)p害買受人利益的行為。
３．“可歸責性”與交付種類物的責任之間存在著明顯的矛盾。根據(jù)《德國民法典》第２７９條：“債務的標的物只規(guī)定其種類者，在可能履行同種類的給付時，債務人即使無可歸責的過失，也應對其不能給付負擔責任。”這一規(guī)定“反映了商人們的此種意見，即任何人同意交付某種類物，在交付期限到來時，不論發(fā)生什么情況都必須交付。”［（２１）］因為種類物畢竟是可以替代的物，因而標的物發(fā)生滅失以后，總是有交付的可能的。種類物的交付不考慮“可歸責性”問題，確實對交易秩序的維護是有利的，但這一規(guī)定顯然與《德國民法典》第２７５條第１款關于“因債的關系發(fā)生后產(chǎn)生不可歸責于債務人的事由以致給付不能時，債務人免除其給付義務”的規(guī)定是不一致的。由于現(xiàn)代社會絕大多數(shù)交易的標的物都是種類物，因此“可歸責性”規(guī)則適用的范圍就極為有限了。值得注意的是，德國民法關于種類物交付的責任，完全不考慮任何過錯問題，確實過于嚴格，且與“可歸責性”的規(guī)定形成兩個極端。為了避免種類物交付的嚴格責任，許多合同當事人被迫通過詳細約定免責條款及其內(nèi)容，力求避免承擔嚴格責任。［（２２）］
４．在貨幣之債中，債務人因為缺乏支付能力甚至破產(chǎn)，導致經(jīng)濟上的履行不能，是否可被免除責任呢？在德國制訂民法典時，只承認事實上的履行不能和法律上的履行不能，并未承認經(jīng)濟上的履行不能。［（２３）］即使是不可歸責于債務人的事由而致經(jīng)濟上履行不能，債務人仍應負責。因為“所謂給付不能與給付困難并不相同，債務人無任意主張給付遭遇障礙而不負履行義務之可能，”［（２４）］但這樣一來，顯然與“可歸責性”的規(guī)定是不一致的。不過，為了彌補否認經(jīng)濟上的履行不能所產(chǎn)生的缺陷，德國法院創(chuàng)設了“情勢變更”原則，對維護合同當事人之間的利益的平衡起到了良好的效果。
５．在雇傭、勞務等合同中，債務人因病不能給付勞務，不論他患病是何種原因所致，都應被免除責任，而不能考慮造成履行不能應可歸責于誰。在此情況下，根本就不考慮“可歸責性”問題了。
正是由于“可歸責性”的規(guī)則不能解決種類之債、貨幣之債等債務中出現(xiàn)的履行不能情況，許多學者主張，應當將主觀不能與客觀不能的問題也貫徹到嗣后不能之中。正如一些臺灣學者所指出的：“嗣后不能，包括主觀不能與客觀不能，學說及制例對此問題所采見解，尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言，并不包括主觀不能之情形，前后顯然不能呼應。”［（２５）］按照一些德國學者的解釋，種類之債中的債務人不能交付標的物，金錢之債的債務人缺乏支付能力等都屬于主觀不能而不是客觀不能。在主觀不能的情況下，不管不能產(chǎn)生的原因是什么，債務人都不應當被免除責任。［（２６）］然而，由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標準本身是模糊不清的，因此將這兩個概念運用到嗣后不能中，不僅不能完全解釋種類之債、金錢債務中的問題，而且也會產(chǎn)生一些新的矛盾，如在雇傭合同、勞務合同等債務中，“債務人因病不能給付勞務，是謂主觀不能，當亦可免其給付義務也。”［（２７）］至于如何運用和區(qū)分這兩個概念，更是一個難解之謎。
總之，“可歸責性”的規(guī)則很難運用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。這種現(xiàn)象在合同的履行過程中，因各方面的原因會經(jīng)常發(fā)生，而履行不能的發(fā)生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。由于出現(xiàn)履行不能，也要考慮是否存在著不可抗力等情況，從而決定當事人是否應免責或負責。然而，單純的履行不能的狀態(tài)，與包含著法律價值判斷的違約形態(tài)畢竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務人已構成違約。履行不能與不履行和不完全履行是有區(qū)別的。一般來說，除非因為債務人的過錯致特定的標的物發(fā)生毀損滅失，或出現(xiàn)其他情況，致合同債務完全不能履行，否則很難確定債務人的違約責任。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是因為債務人的過錯發(fā)生履行不能，也不能表明債務人完全不愿履行，如果債務還可以履行，債務人繼續(xù)履行，也可能不構成違約，至少不構成不履行。還要看到，如果把履行不能作為一種獨立的違約形態(tài)，則很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。
由于履行不能只是一種事實狀態(tài)，因此在任何一種違約形態(tài)中都可以發(fā)生履行不能問題，從而可以將任何一種違約形態(tài)歸結為履行不能。按照德國學者麥蒙森的觀點，在第一次作出給付時，即應為精確而又符合債的本旨的給付，［（２８）］否則，即可因為第一次的不適當給付而使精確的給付成為不可能。這樣，如交付有瑕疵的標的物，即使債務人采取了補救措施，也使完全、正確的履行因為第一次不適當給付而成為不能，從而使履行不能可代替不適當履行。［（２９）］尤其應當看到，麥蒙森認為給付不能應包含遲延給付。他認為“與給付形態(tài)（如給付的時間）有關的給付不能應視為部分不能”。［（３０）］此種情況也屬于暫時不能。以后德國學者溫徹斯德（Windscheid）也采取了這一見解。因此，遲延履行實際上已包括在部分履行不能之中。由此可見，履行不能的概念作為一種違約形態(tài)，很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。當然，由于德國民法典中僅承認履行不能和遲延履行構成兩種違約形態(tài)，違約形態(tài)并不很多，因此履行不能與其他違約形態(tài)區(qū)分的問題并不突出。如果違約形態(tài)較多，則履行不能的概念與其他形態(tài)的準確區(qū)分，就成為一個突出的問題。不過，既然履行不能的概念可以概括其他各種違約形態(tài)，則履行不能也失去了它作為一種獨立違約形態(tài)的存在價值。
由于履行不能的概念只是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術語來概括違約形態(tài)，而應當從中國的實際出發(fā)，構建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權益、維護正當?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應有的作用。根據(jù)我國立法規(guī)定和大多數(shù)學者的見解，可將實際違約行為分為不履行和不完全履行兩類，而不完全履行又可分為遲延履行、不適當履行、部分履行。所以基本的違約形態(tài)主要是不履行、遲延履行、不適當履行、部分履行四種。它們分別可以代替履行不能的概念，這具體表現(xiàn)在：
１．因可歸責于債務人的事由而致全部履行不能，債務人若不能繼續(xù)履行義務，則發(fā)生債不履行的責任，債務人雖被免除履行原債務的義務，但要承擔債不履行的違約責任。所以在此種情況下，債務人的行為已構成不履行。
２．因可歸責于債務人的事由而造成一時不能時，如果在不能原因除去以后，債務人仍能履行債務的，構成履行遲延問題，債務人應負遲延履行的責任。除非此時履行因?qū)鶛嗳艘褵o利益而為債權人所拒絕，否則債務人仍不能免除其履行義務。所以，此種情況屬于債務遲延履行的范圍。
３．因可歸責于債務人的事由致交付有瑕疵，按許多德國學者的觀點，亦可構成履行不能，我們認為對此種情況應按不適當履行處理，由債務人承擔不適當履行的責任。
４．因可歸責于債務人的事由而致部分不能，可按照部分履行處理，如果一部分發(fā)生履行不能，另一部分能夠繼續(xù)履行，則債權人可要求就能夠履行的部分繼續(xù)履行，而就不能履行的部分要求賠償損害或承擔其他違約責任。
至于因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能，則屬于共同過錯問題。我國法律常常用“雙方違約”的概念來表述這一現(xiàn)象。有一些學者認為，由于同時履行抗辯權的存在，不應出現(xiàn)雙方違約的現(xiàn)象。此種看法雖有一定的道理，但不完全妥當，因為雙方違約現(xiàn)象并不因為同時履行抗辯權的行使而消滅，相反這種現(xiàn)象是客觀存在的。例如在雙方合同中，雙方所負的債務并不具有牽連性和對價性，可能有一些債務是彼此獨立的。如果雙方各自違反了這些相互獨立的義務，不能適用同時履行抗辯權，卻可能構成雙方違約或共同過錯。我國《民法通則》第１１３條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當分別承擔各自應負的民事責任。”因此，在出現(xiàn)因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能時，可根據(jù)“雙方違約”或共同過錯的規(guī)則，使當事人各自承擔其應負的責任。
如果履行不能是由第三人的行為所造成的，則可能發(fā)生代償請求權問題。所謂代償請求權，是指因為第三人毀損或侵奪債務人的標的物或從事其他行為致合同給付不能，債務人雖可以被免除履行義務，但如果債務人對第三人享有損害賠償請求權，債權人得請求債務人讓與該請求權，第三人不得以債務人已免除履行義務而為抗辯，主張免責。代償請求權在羅馬法中就已被承認。《德國民法典》第２８１條第１款規(guī)定：“債務人因使其給付不能的事由，有從第三人獲得債務標的物的替代物或賠償請求權者，債權人得請求交付其作為替代而領受之物或轉讓賠償請求權。”代償請求權確實在很大程度上保護了債權人的利益，如果債權人無其他的損害賠償請求權，行使代償請求權最能維護其利益。但有幾點卻值得探討：第一，債權人雖享有代償權利，但因為免除了債務人對債權人的責任。這樣對債權人可能并不有利，因為他在獲得利益時可能仍有一定的障礙，例如，債權人與第三人相距遙遠，第三人無足夠資產(chǎn)賠償?shù)榷紩恋K債權人充分行使權利，而債權人又不能從債務人那里獲得賠償，因而可能單獨承擔損失。第二，如果行使代償請求權，債權人必須作出對待給付，由于債權人對債務人仍必須履行義務，而債權人又不能從第三人那里獲得補償，則對債權人造成的損失更大。第三，我國目前尚未建立第三人侵害債權制度，債權人只能依合同請求第三人賠償。這就使債權人不能憑借更為有效的措施來維護自身的利益。從我國司法實踐來看，在因第三人的行為造成合同不能履行，債務人并不能被免除義務，一般應先由債務人向債權人負違約責任，然后由債務人向第三人追償，這種作法是行之有效的。當然，也可以借鑒國外的立法經(jīng)驗，建立第三人侵害債權制度，允許債權人在債務人不能作出賠償時，基于侵權行為向第三人提起訴訟，要求賠償，此種辦法較之于履行不能中的代償請求權制度更為合理。
因不可歸責于當事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，涉及到不可抗力問題，將可能導致債務被免責、合同被解除。在英美法中，履行不能（Impossibility of Performance）就是指此種情況。履行不能包括法律上的不能和事實上的不能，兩者均可以引起合同的目標受挫，合同被宣告解除。可見，英美法的履行不能概念并不是與違約形態(tài)相聯(lián)系的，而是從合同解除的角度提出問題的。“而大陸法所考慮的為因受阻不能履行的當事人”。［（３１）］德國法在履行不能情況下所考慮的是當事人是否具有可歸責性，如無可歸責性，應由誰承擔風險。［（３２）］事實上，因不可歸責于當事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根據(jù)《民法通則》第１０７條之規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。”債務人可以被免除履行義務。當然，債務人須及時向債權人通報不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有關機關的證明，如不及時通報，使債權人因此受到損害或擴大損害的，債務人仍應負賠償責任。
總之，既然違約行為形態(tài)、違約責任、負責要件等概念和制度已足以解決各種嗣后履行不能的問題，就不必單設履行不能的概念，造成法律規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)和繁瑣性。
三、自始不能與嗣后不能區(qū)分標準與價值
在采納履行不能的概念的法律中，區(qū)分自始不能與嗣后不能的意義是重大的：即如果屬于自始不能，將導致合同無效，債務人應賠償債權人的信賴利益的損失；如果屬于嗣后不能，則合同有效，債務人應賠償債權人的履行利益的損失。［（３３）］兩者在法律后果上的區(qū)別還在于：自始不能使合同無效后，當事人已經(jīng)履行的應恢復原狀；而嗣后不能將不發(fā)生恢復原狀問題，債權人除有權要求賠償損害以外，還有權獲得其他的法律救濟。
既然自始不能與嗣后不能在法律后果上有如此重大的區(qū)別，則在法律上應有一系列明確的標準將兩者區(qū)分開。倘若區(qū)分標準不確定，則法律后果上的重大差異只能表明法律規(guī)則的不合理性。自始不能與嗣后不能區(qū)分的標準是否確定呢？一般認為，自始與嗣后不能的區(qū)分，以合同成立時間為標準，在合同成立時已發(fā)生履行不能的，為自始不能，在合同成立后發(fā)生履行不能的，即為嗣后不能。王澤鑒先生曾舉一例，試圖說明其區(qū)分標準：甲于５月２日賣某名畫給乙，約定于５月４日交付，設該畫于５月１日滅失，為自始客觀不能；于５月１日被丙所盜，為自始主觀不能；于５月３日滅失，為嗣后客觀不能；于５月３日被丙所盜，為嗣后主觀不能。我們暫不考慮客觀不能與主觀不能問題，從這個案例中，可見自始不能與嗣后不能的區(qū)分主要標準是根據(jù)合同成立時間來確定的，但現(xiàn)實情況遠不是如此簡單。對兩者作出區(qū)分往往是極為困難的，其主要原因在于：
１．致履行不能的原因如標的物滅失、被盜、債務人喪失履行能力等，究竟是在何時發(fā)生的，如何舉證，由誰來舉證？是一個極為復雜的問題。倘若由債權人舉證，則債權人因其根本沒有占有標的物或不了解債務人的患病等情況（如合同可能是在債務人的代理人與債權人之間訂立的），而無法舉證。倘若完全由債務人舉證，則債務人極有可能利用自始不能與嗣后不能的法律后果上的差異，選擇對自己有利的情況來舉證，這對債權人來說是不利的。
２．即使能夠舉證，也仍然遇到區(qū)分上的困難。例如買賣病馬，以后死亡，若認為訂立合同時病馬尚未死亡，可認為是嗣后不能；若認為訂立合同時病馬將要死亡，也可認為是自始不能。依據(jù)不同標準可能會得出不同的結論。
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