[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱56065次
３．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些屬于履行不能，學(xué)理上仍有爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，凡依社會(huì)普通觀念認(rèn)為債務(wù)事實(shí)上已無(wú)法強(qiáng)制履行的，即屬于履行不能。［（３４）］也有學(xué)者認(rèn)為，即使尚有履行可能，但如果因?yàn)楹贤男卸仨毟冻霾贿m當(dāng)?shù)木薮蟠鷥r(jià)或必須冒重大生命危險(xiǎn)，或因此而違反更重大的義務(wù)，也應(yīng)屬于履行不能。這就使自始不能與嗣后不能區(qū)分更為困難。
由于自始不能與嗣后不能的區(qū)分，不能合理地解釋造成兩種不能在法律后果上的重大差異的原因，因此，許多學(xué)者主張，應(yīng)在自始不能中區(qū)分主觀不能與客觀不能，“給付之主觀不能，不影響債之關(guān)系之效力，債務(wù)人不為給付的，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償之義務(wù)�！保郏ǎ常担輳亩允贾饔^不能與嗣后不能產(chǎn)生同一法律效果，而自始客觀不能才發(fā)生合同無(wú)效的后果。這種解釋雖然可以減少合同無(wú)效的范圍，擴(kuò)大債務(wù)不履行的責(zé)任的適用范圍，［（３６）］但由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的含糊性，因此也使問(wèn)題不能根本得到解決。例如，在王澤鑒先生所舉的案例中，顯然未能解釋這樣一個(gè)問(wèn)題：即為什么標(biāo)的物滅失（不論出于何種原因）屬于客觀不能，因而致合同無(wú)效，債務(wù)人應(yīng)賠償對(duì)方信賴?yán)娴膿p失；而標(biāo)的物被盜則屬于主觀不能，契約有效，債權(quán)人應(yīng)賠償履行利益的損失。［（３７）］此種分類標(biāo)準(zhǔn)的合理性、邏輯性是什么？如何用此種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理類似的案件？確實(shí)值得進(jìn)一步研究。所以，德國(guó)學(xué)者Carolsfeld認(rèn)為，在主觀不能與客觀不能的情況下，債務(wù)人均未能履行其義務(wù)，其道德性質(zhì)并無(wú)不同，不應(yīng)區(qū)別而使其具有不同的效果。［（３８）］
我們認(rèn)為，區(qū)分自始不能與嗣后不能，不僅極為困難，而且區(qū)分兩種不能的重要性并不存在，相反，這種區(qū)分既不利于精確地歸責(zé)，也不利于處理各種合同糾紛。一方面，簡(jiǎn)單地宣告自始不能的合同一概無(wú)效是不妥當(dāng)?shù)模词故菑囊婚_(kāi)始合同的履行就受到阻礙，也要考慮合同繼續(xù)履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否屬于欺詐、錯(cuò)誤（雙方或單方的錯(cuò)誤），不可抗力引起的履行不能，一方應(yīng)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)等情況，從而應(yīng)區(qū)分各種不同的情況處理，而不能簡(jiǎn)單地宣告合同無(wú)效。所以，我國(guó)法律關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定中未包括自始履行不能的情況，顯然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可歸責(zé)性”規(guī)定的不確定性、含糊的嗣后履行的概念所包含內(nèi)容的廣泛性，特別是由于通過(guò)債務(wù)人舉證證明履行不能“不可歸責(zé)”即可免責(zé)，都會(huì)造成使債務(wù)人能夠被輕易主張應(yīng)采取“擔(dān)保責(zé)任（Garantiehaftung）”理論，認(rèn)為債務(wù)人對(duì)其給付不能及無(wú)過(guò)失，也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因?yàn)楹贤喠⒑螅瑐鶆?wù)人就已擔(dān)保合同債務(wù)的履行，因此出現(xiàn)履行不能也要負(fù)責(zé)。［（３９）］也有些學(xué)者主張債務(wù)人應(yīng)僅就其事務(wù)范疇（Geschaftskreis）負(fù)責(zé)，即主觀不能要因?yàn)閭鶆?wù)人事務(wù)范疇外的事由而發(fā)生的，例如縱盡交易上必要注意，仍無(wú)法防止第三人的干預(yù)，或給付不能系由不可抗力發(fā)生，債務(wù)人免負(fù)責(zé)任。［（４０）］這些理論都旨在限制債務(wù)人在履行不能的情況下被輕易免除責(zé)任，但并不能為限制債務(wù)人免責(zé)而提供完好的理論依據(jù)。
總之，履行不能的概念的不合理性，也引起德國(guó)立法者的高度重視。德國(guó)債務(wù)法修改委員會(huì)已決定摒棄自始履行不能、履行不能的類型化的做法，而吸取《公約》的經(jīng)驗(yàn)，以“違反義務(wù)”作為確定債務(wù)人的責(zé)任的依據(jù)。［（４１）］我們認(rèn)為，這種做法是有一定的道理的。從中國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，為督促合同當(dāng)事人自覺(jué)地履行合同義務(wù)，維持正當(dāng)?shù)慕灰字刃颍覈?guó)法律也不應(yīng)采納履行不能的概念，更不應(yīng)將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對(duì)于自始履行不能的情況，除了屬于無(wú)效合同或可撤銷的合同以外，均應(yīng)按有效合同對(duì)待，在發(fā)生當(dāng)事人不能履行合同的情況以后，首先要確定當(dāng)事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規(guī)定的義務(wù)，無(wú)論違反義務(wù)是否造成履行不能狀態(tài)，都要使債務(wù)人負(fù)不履行的責(zé)任。正如德國(guó)債務(wù)法修改委員會(huì)所指出：“義務(wù)違反之構(gòu)成，僅以義務(wù)之客觀上違反為必要，不包含債務(wù)者義務(wù)違反之非難可能性。同樣，導(dǎo)致義務(wù)違反的理由何在，以及發(fā)生什么樣的結(jié)果，均不重要。義務(wù)違反對(duì)債務(wù)者來(lái)說(shuō)屬于給付的原始不能，抑或?qū)儆谒^后發(fā)不能，亦不具特別意義�！保郏ǎ矗玻萑绻軌虼_定債務(wù)人客觀上違反了其應(yīng)負(fù)的合同義務(wù)，則應(yīng)通過(guò)舉證責(zé)任倒置的辦法，由債務(wù)人證明其是否存在著法定的免責(zé)事由，才能被免除責(zé)任，如果不能證明其具有法定的免責(zé)事由，則即使違約未造成損害后果，也應(yīng)由債務(wù)人負(fù)違約責(zé)任。
哪些情況應(yīng)屬于免責(zé)事由？履行不能的原則要求在確定責(zé)任時(shí)，考慮各種阻礙合同履行的情況，如債務(wù)人生病、缺乏支付能力等。在我國(guó)司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)因電力供應(yīng)不足、運(yùn)輸緊張、交通堵塞、原材料漲價(jià)等原因而阻礙合同的履行。那么這些因素是否屬于免責(zé)事由？我們認(rèn)為，我國(guó)《民法通則》僅規(guī)定不可抗力為法定免責(zé)事由，同時(shí)將不可抗力限定為“不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀情況�！边@主要是為了嚴(yán)格限定當(dāng)事人被免責(zé)的情況，從而維護(hù)合同效力，維持交易秩序。至于電力供應(yīng)不足、交通堵塞等情況，則屬于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到的阻礙合同履行的情況，也是當(dāng)事人從事交易活動(dòng)所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此不屬于不可抗力的范疇。出現(xiàn)這些情況以后，當(dāng)事人不能被免除責(zé)任。當(dāng)然，如果這些情況確實(shí)經(jīng)常嚴(yán)重地阻礙合同的履行，則當(dāng)事人在訂立合同中就應(yīng)當(dāng)注意到這些情況，為了盡量減少風(fēng)險(xiǎn)，可以通過(guò)對(duì)免責(zé)條款的約定和對(duì)不可抗力情況的特別約定，使其在出現(xiàn)這些情況以后被免除責(zé)任。
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（１）（２４）（２６）（３４）參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第１冊(cè)，第４１５頁(yè)；第４２６頁(yè)；第４２８頁(yè)；第４２７頁(yè)。
（２）（３２）參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，臺(tái)北，１９７９年版，第３６７頁(yè)，第５６９頁(yè)。
（３）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．８８．
（４）（６）（９）（３３）（３７）參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第３冊(cè)，第５３頁(yè)；第５２頁(yè)；第４８頁(yè)；第５０７頁(yè)；第５７頁(yè)。
（５）洪遜欣：《中國(guó)民法總則》，第３２１頁(yè)。
（７）Staudinger．Werner，３０６，Larenz，Schuldrecht L．１９７１．S．８３t．
（８）（１１）（１２）（４１）（４２）梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社１９９３年版，第３０９頁(yè)；第３０８頁(yè)；第３０８頁(yè)；第３２３頁(yè)；第３２３頁(yè)。
（１０）《德國(guó)債法改革的現(xiàn)狀及評(píng)析》，載《中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊》（１９９３），第１０２頁(yè)。
（１３）（１４）（３１）沈達(dá)明：《英美合同法引論》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社１９９３年版，第１２６頁(yè)；第１２６頁(yè)；第２１６頁(yè)。
（１５）陳安：《海涉經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社１９９４年版，第１２１頁(yè)。
（１６）Emmench Vaker，BG１３ Schuldrecht Besonderer Teil，Zautl，１９７６．
（１７）參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第２７６條、第２８０條、第２８１條。
（１８）《中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊》，南京大學(xué)法學(xué)院出版，第１０３頁(yè)。
（１９）Konard Zweigert and Hein Kotz：An Intraduction to Comparayive Law，North－Hollad Publishing １９７７，P１６３．如承租人在租房時(shí)，因?yàn)殡p方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)而致房屋著火，都被免責(zé)（RG）W１９０５，７１８１。
（２０）《德國(guó)民法典》第２８２條規(guī)定：“對(duì)給付不能是否由于應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由所造成，發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，債務(wù)人負(fù)舉證的責(zé)任�！�
（２１）Konard Iweigert and Hein Kotz P１６３．
（２２）Konard Zweigert and Hein Kotz P１６３．
（２３）徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社１９９１年版，第２９０頁(yè)。
（２５）孫森焱：《論給付不能》，載《戴輝先生七秋華誕祝賀論文集》，臺(tái)北，１９７８年版，第３５８頁(yè)。
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