[ 俞強 ]——(2013-1-23) / 已閱12836次
法系比較研究的啟示
——讀The Economic Consequences of Legal Origins
俞強
【學科分類】公司法
【關鍵詞】法系比較；啟示
【寫作年份】2012年
【正文】
一、文章介紹
這篇文章主要是針對作者先前發表的關于投資者的法律保護及其經濟績效的論文所引起的跟進研究和眾多爭議而著述的，本文試圖對主要的研究成果進行總結，更為重要的是以統一的方法對此進行解釋。
在這篇論文里，作者采用了廣義的法律起源概念即作為經濟生活（可能也包括生活的其他方面）的社會控制方式。作者認為普通法代表著尋求支持私人市場成果的社會控制策略，然而大陸法尋求以理想狀態的分配代替私人市場成果。以一句法律學者的話來說就是大陸法是政策的執行，而普通法是糾紛的解決。作者以這些基本的差異為基礎發展出一種解釋理論叫做法律起源理論。
法律起源理論對普通法和大陸法的不同策略追蹤到幾個世紀前英格蘭和法國的法律及其目的的不同理念。這些廣泛的理念和策略轉化為具體的法律規則、司法組織和人力資本及其參與者的信念。當普通法和大陸法通過征服和殖民移植到世界其他國家，法律規則、人力資本和法律思想體系一起被移植。即使當地法律進行了演進，每個法律制度的基本假定和策略生存下來并繼續對經濟績效發揮的重大影響。世界領銜比較法學者Konrad Zweigert and Hein K?tz指出：一個法律制度的特性可能被思想意識體系打上烙印，這種思想意識體系就是怎樣組織社會或經濟生活的宗教和政治概念。在這篇論文里指出了這些不同法律制度特性在多年里如何發展和生存，并且持續大量影響經濟績效，法律起源理論對理解資本主義多樣性至關重要。
Common law
Principal legal origins Civil law
Scandinavian law
Social law
Effects of legal origins on diverse areas of law and regulation
The economic consequence
of legal origin Legal origin theory
Dealing with three lines of criticism from three alternatives(culture ,politics, history)
Implications of legal origin theory for
economic reform
Conclusions
STRUCTURE OF PAPER
這篇論文框架結構如下：
Section 1 Principal legal origins
法律學者認為某些國家的法律制度在某些重要方面與其他國家非常相似，使得可以把國家的法律制度歸于主要的法系。作者把以下因素作為法系分類的重要參考：1.歷史背景及其發展；2.對法律問題的顯著而特殊思考方式；3.尤其是法律制度；4.公認法律來源的種類和處理方法；5.思想體系。作為歸類了四大法系：英美法系、大陸法系（民法法系）、社會主義法系和斯堪的納維亞法系。一些基本法律基礎結構的移植諸如法典、法律原則和思想體系、司法組織要素和各國法律改變、進化并適應當地的狀況。每個社會的文化、政治和經濟條件在法律制度上都有反映，以至于沒有兩個國家的法律制度在字面上完全相同。然而這種適應性和個性化并不完全。大量的基本移植要素還保留和保持，所以可以把它歸類為某個法律傳統。因此，法律移植代表某種非自愿的信息傳遞，使得能夠研究法律起源的經濟績效。
社會主義法起源于蘇聯，起初通過蘇聯軍隊傳播到蘇維埃共和國，后來傳播到東歐。它也被一些社會主義國家模仿，例如蒙古和中國，柏林墻倒塌后，前蘇聯和東歐國家回復到前俄羅斯和二戰前的法律制度，主要是法國或者德國法系。研究數據來源于90年代后，通常把社會主義法制國家歸類為過渡市場經濟。然而，來自于這些國家的學者和官員反對這種分類，因此在這篇論文里根據對商業法律的主要影響來分類。某些國家如古巴仍然保持社會主義法律制度，期待解放和重新歸類。這些國家一般都缺乏其他數據，所有在這篇論文里沒有對社會主義國家法律起源進行分析。
普通法法律傳統覆蓋地區為英格蘭及其先前殖民地，普通法是上訴法官通過解決具體法律糾紛建立程序而形成的，解決糾紛往往是對抗式的而不是詢問式的，司法獨立于行政和立法機構是核心，普通法之所以發展是因為地主和商人需要保護財產權和合同權利的法律制度，限制貴族對市場的干涉。普通法遍及英國殖民地包括美國、加拿大、澳大利亞、印度、南非及其他國家。研究的多達150個國家樣本中，有42個國家是普通法國家。
大陸法是最古老、最具影響力和世界分布最廣的法系，尤其在過渡經濟國家回復之后。它起源于羅馬法，使用成文法和綜合性法典作為制定法律的主要手段，依賴于法律學者對法律的確認和規劃。解決糾紛往往是訊問式而不是對抗式的。羅馬法復興于意大利的中世紀，為天主教宗教目的所采納，此后在歐洲許多國家形成了世俗法律的基礎。
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