[ 張平 ]——(2013-2-20) / 已閱13435次
內容提要: 解雇權與就業權存在著沖突，是勞動法面對的難題之一。法國勞動法就解雇權的規制，經歷了從私法思維到社會法思維的轉變。私法思維把勞動合同視為一般合同，把解雇權視為形成權，因而解雇權不受合同法以外的法律之限制。但是，社會法思維把解雇權社會化了，解雇權不再單單是私權。國家開始介入解雇權的行使，要求解雇必須實體上具有“真實且嚴肅的理由”。雇主還必須遵守嚴格的解雇程序。任何實體上或者程序上的違法將導致雇主面臨經濟上甚至刑事上的懲罰。而且，法國勞動法還設置了獨立的勞動司法機構，這是規制解雇權的司法保障。
一、問題的提出：就業權與解雇權的沖突
法國勞動法的現代化，要追溯到阿拉德法令（Decret d’ Allarde），又稱“1791年3月2日和17日法”。該項法律的貢獻就在于廢除了行會對職業的壟斷，確立了職業自由。因為，倘若沒有職業自由，就沒有自由的勞動市場。在行會時代，企業主、商人和工人等都必須遵守各個行業行會的條件才能從事其職業。[1]然而，該法律打破了行會制度，其第7條確立了“所有人都能自由地從事他所喜好的任何交易或者任何職業，不管是藝術還是工藝”這一原則。該原則后來被法國最高行政法院所確認為“公民可以自由地實施所有不被議會的法律所限制的職業活動”。[2]并且時至現代，職業自由權也被法國憲法委員會賦予了憲法性價值。[3]
解雇權（droit de licencier）就是職業自由權的內容之一。解雇（licenciement）是雇主對勞動合同的單方解除，且不以雇員的個人同意為前提。法國1789年《人權宣言》第4條中規定了合同自由，這被憲法委員會解釋為雇主經營自由權（liberte d’ entreprendre）的法律淵源，[4]即雇主有權選擇自己的合作對象—雇員。
雇主此項權利—解雇權—的行使，越來越多地受到了國家法律（尤其是社會法、公法）的規制，而非停留在合同自由、合同相對性理論的階段。因為解雇不僅僅關涉勞動合同本身的拘束力，而且還涉及勞動者的基本權利：就業權（droit Zt 1’ emploi）。眾所周知，就業權已經被國際公約、[5]國際勞工組織公約、[6]歐盟法律[7]承認為基本權利之一。另外，在法國法中就業權也是一項憲法性權利，法國1946年憲法序言第5條中規定“任何人都有勞動的義務以及獲得就業的權利”。
因此解雇就意味著對勞動者就業權的剝奪。解雇權和就業權存在著權利沖突。如何協調好這兩種憲法性權利之間的關系，這是勞動法學的一個基本法律問題。我國勞動法也不例外，需要做到既保證雇主的解雇權，又保障勞動者的就業權。[8]問題是：如何在勞動立法及實踐中協調這兩個憲法性權利，避免雇主濫用解雇權？
解雇問題在我國也得到了法律的關注。[9]關于解雇問題，《勞動法》第25至39條進行了專門的規定，從專門立法的角度規定了雇主解雇權的界限。《勞動合同法》第39至50條也對該問題進行了較為詳細的規定，進一步規范了雇主解雇權的行使。然而，就法律實施的效果來看，在現實中所發生的非法解雇、濫用解雇現象依然層出不窮。從法律的角度說，這和我國勞動法本身的立法以及司法實踐存在的問題有關。從立法上說，我國兩部基本的勞動法對雇主所強制的義務還不夠具體，而在司法實踐中由于判例制度本身的消極性而導致了勞動者就業權利得不到充分保護。
如何限定解雇權的行使？這首先涉及對解雇權的理解。在解雇權的問題上，法國勞動法的理論演變為我國勞動法的發展提供了很大的啟示。在法國法中，雇主解雇權的定性已經從傳統的私法領域逐漸進入了社會法的領域；解雇已經不單單是一般合同法的問題。解雇法（droit dulicenciement）作為勞動法中的一個單獨部門已經自20世紀70年代起逐漸確立了。[10]
具體而言，法國勞動法對解雇權的定位經歷了一個如下演變的過程�？梢�1945年作為第一個劃分點。在此之前，解雇權主要是私法（民法）的角度被解釋。依據合同自由理論，雇主有充分的自由解雇雇員，就等同于雇員可以自由地辭職；最高司法法院[11]的法官們嚴格依照民法中關于合同的理論來解釋勞動合同，勞動合同就是當事人之間的法律，其效力優先于國家法律；“第二次世界大戰”后，工人稀缺，法國工會力量空前強大，集體協議大量出現，政府開始介入解雇問題，并設置了行政審批程序；但法官們的判例風格仍沒有明顯轉變。第二個劃分點則是1973年《關于基于個人原因的解雇的法》的頒布。從此，解雇權問題已經基本脫離了純粹私法的領域，解雇法作為勞動法內部的一個學科分支已經得到了學術界的肯定。解雇權開始受到了更多的社會法和公法的制約。
二、私法的時代：解雇權作為一項形成權
從純粹私法的角度理解解雇，就會把勞動合同當作一般的合同。進而把解雇看成對一般合同的解除，解雇權則屬于形成權。因為從純粹民法的理論上說，解雇只是雇主對勞動合同的單方解除，不需要對方的同意。在這種思維下，勞動合同的締約自由就和解約自由對稱。因此勞動者的就業權就極大地受制于雇主的解雇權，就業權根本不可能完全實現。這就是法國勞動法自19世紀初到20世紀中葉的解雇理論。
（一）法律規定
法國大革命所塑造的自由法律體制，集中體現在1804年所頒布的《民法典》中。根據當時的民法規定，勞動關系屬于“服務的租賃”(louage de services)。勞動合同是自由意志的達成，締約雙方都是平等、自由和理性的，他們可以自由地相互選擇對方、確定合同期限、履行方式等。民法對締約雙方個人意志自由的唯一限制是：締約方不得放棄其合同自由。當時的《民法典》第1780條規定，“雇員只能夠承諾一個有限期限的服務”�！蛾P于服務租賃的法律》也規定“締約方只得約定一定期限的服務，服務的租賃可以隨時由任何締約方任意終止”。對于這樣的一個規定，當時的學者做出了如下評論，“這個規則源于禁止終生雇傭原則。這和勞動合同所固有的服從關系是一致的。只有當這個服從關系不是無期限時，它才能維持人的尊嚴，它才不會蔓延。所以，必須使雇主可以隨時開除一個無能力的或者多余的勞動力；也必須能夠使雇員在自己感覺適當的時候恢復其自由�！盵12]
在當時的民法觀念中，勞動合同就是締約雙方之間的法律�！皠趧雍贤褪枪椭骱凸蛦T之間的個體勞動關系的規范性淵源，而且幾乎是排他性的淵源；不論是涉及合同的締結，還是合同的解除。”[13]解除合同的自由被認為源于合同的平等(egalite)、相對原則(reciproque)，其表現為：一方面，締約雙方可以自由地決定是否約定一個合同解除預告期限（un delai de preavis）;雙方的權利義務完全對等。在合同規定了解除預告期限的場合，如果有一方（不管是雇主還是雇員）不遵守這個期限的話，那么另一方所支付數額是同樣的。另一方面，任何一方解除合同原則上都不需要承擔責任；不管解除造成多大的損失，都不產生賠償的權利。
總之，勞動合同的問題完全是一個純粹私法問題，一個合同法的問題。所有問題的解決都在平等、自由的合同基本原則下進行。因此，解雇是雇主源自合同的權利，解雇權是一項合同解除權。從性質上說，是形成權，是單方即可做出的權利。雇主有任意解除合同的權利，與之相對應，雇員也有任意辭職的權利。雇員在被解雇時唯一能夠保護自己的手段，就是主張雇主濫用權利，前提是雇員能夠找到雇主濫用權利的證據，即證明責任落在了雇員身上。
（二）法官立場
這個時期法官的立場也與此保持一致，有時甚至更為保守。最高司法法院的法官認為，勞動法就是勞動合同法；因此，法官認為只需要按照《民法典》第3篇中的關于合同的規定判決勞動爭議案件即可。法官對解雇問題所持的私法思維主要體現在兩個方面：
第一，意志自由至上。他們認為，勞動合同是當事人之間的法律，其效力優先于職業習慣、也高于國家強制性法律（憲法、行政法、刑法等）。雇主所制定的企業內部規章作為勞動合同的一部分，優先于行業性習慣。例如，在一個涉及協商解除勞動合同的案件中，最高司法法院法官認為，國家強制性法律違反了一般法（民法），且必須嚴格地解釋，因此，應優先適用當時的《民法典》第2052條。[14]法官在解雇問題上的保守，甚至一直延續到20世紀50年代末期。在當時的一個案件中，盡管當時國家法律規定雇主在解雇時必須在解雇信中列明解雇理由，法官卻仍舊認為雇主有解除合同的權利，不需要證明其行為的正當性。相反，他要求雇員承擔舉證責任，證明雇主行為的非法性。[15]又例如，在關于解雇職工代表的問題上，政府于1945年2月22日發布的《關于雇傭100人以上的企業機構中的企業委員會規定》以及國民議會于1946年4月16日制定的《關于確定企業職工代表的待遇的法律》均規定：“雇主在解雇職工代表前，必須先征求企業委員會（comite d’ entreprise）[16]的同意；如果企業委員會不同意的話，只有當勞動監察機關同意后，方可解雇。”最高司法法院對此作出了一個非常靈巧的解釋：“這些立法文本僅僅是規制了涉及職工代表時雇主的單方解除權利。但是，根據勞動合同的雙務性，勞動合同依舊適用一般法，也即《民法典》第1184條�！盵17]可以看出，最高司法法院希望把勞動合同當作普通合同，這樣的話，它就有管轄權（解釋權）。
第二，法官是堅持把勞動合同視為單個的雇員和雇主之間的個體勞動關系，而不是集體勞動關系；所以，解雇就僅僅是個體勞動關系的解除。然而，法官們沒有看到勞動關系的集體性的一面。例如，在20世紀50年代的三個涉及大規模解雇的案件中，最高司法法院認為，“雇主可以自主地依據單獨的合同去選擇裁掉哪些雇員。法律雖然規定了在裁員時要考慮家庭負擔、工齡、職業本領，但這些法律規定只不過是起指導性作用，而且集體協議或者內部規章也沒有詳細規定，它們給雇主留下了完全的判斷自由。”[18]
法官的保守作風，引來了學術界的不滿，G. H. Camerlynck教授認為，“我們對如此固執的判決感到震撼，這簡直是反潮流。法官對勞動法的條文斷章取義，僅僅用民法來‘測試’法官自身的正統性。他們完全沒有考慮到把單個勞動法條文放到整個勞動法中去。勞動法的條文整體上是不可分開的，它們相互補充、相互支撐，受到了社會精神的砥礪�！盵19]
（三）對私法思維的反思
勞動爭議案件中所充斥的私法思維導致勞動者遭遇了極大的不公平，因而引起學者們的反思。一方面，傳統的私法思維把勞動合同假定為平等、自由、對等的主體所締約的合同。這本身就值得質疑。傳統理論所主張的合同當事人平等是基于經濟能力平等的假設。而實際上，雇主和雇員在經濟上并不平等。雇主以其財力、社會關系資源等優勢，凌駕于雇員之上。雇員在經濟上是相對弱勢的。因此，解雇對于雇員而言，是生存手段的剝奪；而辭職對于雇主而言，其損失是微不足道的。另一方面，私法思維將企業視為雇主的私人財產，甚至將雇員也類似地視為企業的“財產”。[20]于是，雇主與生產資料（雇員）之間是所有關系（物權）。物權是絕對權，具有排他性。雇主因而對自己企業的管理也具有絕對的、至高無上的權利，不容許外界干涉，它有權自由地解除合同。法院的判決也承認“雇主是唯一的法官”。[21]正如Paul Durand教授所言，“民法的判決承認了雇主擁有極大的裁量自由，其僅僅受勞動合同本身的限制。本質上說，其背后的主導觀念是：企業內部的管理不過是純粹的經濟性問題，因此屬于雇主的絕對權限�！盵22]在這種思維下，對雇主權利的限制，最多只能援引權利的濫用。因而，不難看出，私法思維的缺陷在于漠視雇主與雇員之間的事實不平等，反而導致了雇主權利（力）過分強大。“我們傳統上把雇主的權利看成是財產權，因為他擁有企業的一切要素。這個解釋根本不確切。財產權（物權）針對的是事物，它不能解釋命令別人的權利。”[23]
總之，傳統私法思維同時承認了絕對的締約自由（招聘）和解約自由（解雇），把兩者視為對稱的自由。[24]然而，這種觀念在20世紀50年代后期逐步被學術界、司法界所詬病。就締約而言，它依舊是自由的；但是，解約自由從此就逐步地受到了來自集體協議、國家法律的規制了。
三、社會法的時代：對解雇權的規制
在當今的法國法中，勞動法屬于社會法的范疇，而不是私法學科。[25]勞動法之所以被認為是社會法，是因為勞動法所調整的法律關系不僅限于單個雇主和單個雇員之間，而更表現為一種集體性的職業身份（statut professionnel）。企業的社會化導致勞動關系具有了社會性。勞動關系不僅僅體現為單個的勞動合同，而且還涉及勞動條件、勞動者代表制度、罷工權、勞動者福利制度、公平就業權（反對任何非法的歧視）等方面。工會組織在各個行業以及各個地區都建立了，集體協議制度在法國各個行業都得到了廣泛的運用。這些因素導致解雇權的規范化。
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