[ 張平 ]——(2013-2-20) / 已閱13438次
（一）企業的社會化
企業也不再僅僅是雇主的財產，相反，它被社會化（socialisation）了。傳統的私法思維已經不能單獨地解釋企業的性質，我們可以稱傳統的企業理論為“財產說”。取而代之的是一種新學說—“制度主義理論”(theorie institutionnelle)，在法國首先由Paul Durand教授所提倡。[26]他認為，“在我們的經濟組織中，雇主負責保障生產和交換，他也承擔著創業風險，他必須保證企業成員的共同財富。因此，他必須擁有必要的權利以保證達到這些目標。同樣，這些權利是他的職能的內在要求，而不需要得到什么明確的確認。”[27]該理論主要強調三點：首先，企業是一個等級社會（societe hierarchique），它有一個首領，也即雇主；雇主擁有著諸多特權。企業的其他成員和雇主并不是平等的，他們之間的關系并非建立在一個平等的基礎上。其次，員工并不因此就扮演消極角色；他們被納入企業的組織當中，積極參與企業的決策。最后，企業必須保證所有其成員的共同財產。雇主和雇員一起構成了這個組織，他們的利益是相似的，他們的行為都要服務于集體效益。[28]因此解雇只能以維護企業本身的利益為理由，否則，該行為構成非法解雇。[29]從財產說到制度主義理論的轉變，體現了法國勞動法對德國勞動法的借鑒。因為，法國勞動法以羅馬法為基礎，體現了個體主義的風格；而德國勞動法則更多地是集體主義的風格，注重企業的集體主義性質。[30]
在這種新的理論學說背景下，雇主的解雇權不再僅僅是基于勞動合同所產生的一項形成權，相反，解雇權的行使關涉企業這個“社會”。工會、國家的介入就顯得非常必要。解雇權的規范化（normalisation）就是讓解雇權的行使從“無法”（non-droit）到“依法”。[31]也即，將解雇權從僅僅依照私法的思維（合同關系）行使，轉變為依照解雇法（droit du licenciement）這個新的部門法行使。解雇法的出現，標志著國家法的積極介入，規制雇主的解雇權。以1945年關于設立解雇行政批準程序的政府規章為標志，國家開始大量地介入雇主的解雇權行使。從此，一系列的法律、行政法規陸續出臺；同時，大量的集體協議被簽訂。最高司法法院的判例風向也開始轉變，扭轉之前過分凸顯的、保守的私法思維。
這里，我們可以從兩個角度來剖析解雇權的規范化，也即解雇權的社會化和客觀化。所謂社會化主要是從宏觀的角度來說，工會、國家在解雇中發揮了重要作用；所謂客觀化是指就解雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越來越“客觀化”。但是，需要特別注意的是，國家的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依舊擁有一定的自主性；并且，私法的思維并沒有完全從勞動法中消失。
（二）解雇的社會化
“第二次世界大戰”后，尤其是1958年第五共和國前后，法國法學界、司法界對解雇權的理解發生了巨大的變化。其主要原因是戰后勞動力缺乏，工人團結、工會力量逐步壯大，形成全國性大工會聯盟，在政治、經濟、法律等各個方面影響著國家。法國工會在勞動權利的保障方面體現在：首先，簽訂集體協議。不同層級（全國性的、地方性的、行業性的、企業的）的工會代表某個行業的工人在不同層級與企業聯合會或者企業簽訂協議，就勞動條件與勞動待遇等各個方面與之簽訂集體協議。他們可以約定關于解雇權行使的內容（例如1969年2月10日的《關于職業穩定的全國性各行業總協議》就經濟性裁員做了詳細的約定，適用于全法國各個行業），規定預告期限、解除理由、程序、補償等。根據法國勞動法的規定，集體協議若對雇員更有利的，在適用時優先于法律；[32]其次，法國的企業管理越來越加入了民主因素。企業委員會（由雇主、選舉的職工代表、工會派駐的代表三方組成）制度就是一個體現。企業委員會參與決定著企業的方方面面，從新員工招聘、企業生產安排到分紅利等。一旦雇主違反企業委員會的決定，企業委員會可以自己的名義去法院起訴企業。尤其是在涉及解雇的決定時，雇主必須提前一年通知企業委員會下一年度的裁員計劃；在做出解雇決定時，更要提前通知、咨詢解雇委員會。最后，工會具有訴訟主體資格，可以協助被解雇的工人起訴雇主；甚至，工會可以主動提出代位訴訟，只需要通知雇員、且雇員不反對即可。[33]
工會的強大直接影響著國家的立法。例如，1945年5月24日《關于勞動者安置及就業監督》的政府規章便規定了雇主在解雇前必須得到勞動行政部門的許可。1973年7月13日，立法者們制定了關于基于個人原因的解雇的法律，從實體上和程序上極大地規制了雇主的解雇權，構成了解雇法的核心法律之一。它標志著解雇法的獨立，與過去的私法思維發生了決裂。1975年1月3日，立法者就經濟性裁員制定了一項法律，要求所有的經濟性裁員都要事先得到勞動行政部門的審批。不過，這項法律受到了企業界的強烈批判，因為其過分地干預了雇主的解雇權。行政部門的審批體現了國家控制私營企業經營的意志，正如Paul Durand教授所言，“企業就轉變成了國家的生產車間，勞動力就在國家所制定的政策下被使用。”[34]最終，立法者們通過新的立法（1986年7月3日《關于取消解雇前的行政審批的法律》和1986年12月30日《關于解雇程序的法律》）取代了舊立法，廢除了行政審批程序。此后幾十年中，又有數個法律就解雇權問題進行了反反復復的修改、補充。
工會和國家的介入使解雇權不再停留在純粹的私法思維中，這就是解雇權的社會化。解雇權的行使，不論在實體上、還是程序上，都越來越客觀化。
（三）解雇的客觀化
解雇的客觀化體現在解雇理由和解雇程序同時被立法者重視。它的標志便是“1973年7月13日《關于基于個人原因的解雇的法律》”的制定。它徹底地改革了解雇法律制度，進而《勞動法典》中設立了專門的一個章節處理解雇問題。尤其是從程序上說，該法律要求雇主在解雇前必須經歷下列嚴格的程序：首先是提前通知即將被解雇的雇員、并告知會談時間和地點；其次是雇主與該雇員會談，且允許其自我辯護；最后是郵寄解雇信、且信中要注明真實理由。整個過程要持續數個月時間。若解雇程序上出現瑕疵，雇主則必須向雇員支付不少于6個月的工資補償。并且，倘若損失超過6個月的話，雇員可以請求按實際損失要求經濟補償。
同時，從實體上說，最重要的一點就是，該法律規定任何解雇都必須要有一個“真實且嚴肅的理由”(une cause reelle et serieuse)。什么才構成“一個真實且嚴肅的理由”呢？法國現行《勞動法典》第L. 1231-1條僅僅規定，“所有基于個人原因的解雇都必須符合本章節所規定的條件。解雇必須符合一個真實且嚴肅的理由。”正如法條所揭示的那樣，解雇理由必須同時具有真實性（realite）和嚴肅性（serieux）。法官們在實踐中嚴格地依據這兩個標準去判定各種理由，從而塑造了極具法國特色的判例體系。也就是說，不但解雇理由是客觀、真實的，而且雇員的過錯或者不足必須能夠達到一定的嚴重程度，才能導致非解雇不可。
該法律還改革了證據規則。在1973年之前，如果雇員認為自己被非法解雇了，那么他必須自己找到雇主非法解雇的證據，舉證責任落在了雇員身上。1973年后，雇員不再承擔舉證責任了。新的制度將裁判權力交給法官，由法官決定證據該由誰承擔，法官再依法自由裁量。
此外，在經濟性裁員中，雇主需要證明其確實存在經濟困難或者技術變革等情況，并由法官判定。法律還規定了一系列的特別程序，如解雇要通知并參考企業委員會的意見、制定裁員計劃要依照一定的標準確定裁員名單。還有，企業只有在窮盡了安置義務后，才能進人裁員。[35]
為了保護職工代表、工會代表、懷孕婦女、勞動法官[36]等這些受保護的雇員（salariesproteges）不被非法解雇，法律還規定了這些雇員的解雇需要提前得到勞動行政部門的批準。否則，解雇行為自始無效。雇主不僅要受到經濟性懲罰，而且還可能面臨刑事責任。
四、對我國勞動法的啟示
規制解雇權，就是要規范（而不是剝奪）雇主的權利，試圖在解雇權和就業權之間尋找平衡。我們已經知道，法國勞動法在這點上已經形成了一套完整且不斷變動的法律體系。我國勞動法自20世紀90年代起對解雇問題的立法逐漸地走向完善。但是，正如有些學者所言，我國勞動法還是停留在私法思維階段，勞動立法中充斥著單純的民法思維，深受民法合同理論之影響。[37]甚至，學者們還在爭論勞動法是僅僅保護勞動者，還是同時保護用人單位和勞動者。[38]這種純私法的思維的危害在于：只看到了勞動關系表面上的形式平等，而忽視了雇主和雇員之間的實質上的經濟不平等以及雇員對雇主的依賴。
透過對兩個法系的比較，我們能夠觀察到兩個法系的不同之處。法國勞動法扭轉了長期以來的純粹私法的思維，轉而從集體關系的角度看待勞動關系，以超然于公法/私法這個二元劃分的社會法思維來調整勞動關系。就像法國法所規定的那樣，解雇必須同時從實體上和程序上進行規制，且建立了獨立的勞動司法制度。法國勞動法給我國勞動法提供了很大的啟示，主要可以從三個方面來展開：
第一，從實體上說，法國勞動立法以及最高司法法院極大地規制了解雇理由，對我國法具有很大的參考價值。例如，我國《勞動法》第25條將雇員“不符合錄用條件”、“嚴重違反企業內部紀律、規章”、“刑事犯罪”以及“嚴重失職”作為解雇理由，但是卻沒有規定如何判斷這些條件。是否存在具體的裁判標準可以參考？在這些問題上，難道雇主有絕對最高權威決定雇員是否符合錄取條件、是否嚴重違反企業內部規章紀律以及嚴重失職？還是由工會、仲裁員、法官判斷？我國《勞動法》本身沒有特別規定，我國最高人民法院也沒有做出相關司法解釋。這就似乎給雇主以很大的（幾乎是完全的）決定權。我們有必要參考法國法進行反思。例如，什么是“不符合錄用條件”？法國法上的判例認為，判斷雇員是否符合錄用條件有兩種情形：其一，雇員是否達到普通人正常地達到的平均水平。這個正常的、平均水平，就是判斷標準。如果雇員比他的同事的普遍水平要低，那就說明其工作能力不足；其二，雇員能否適用新的工作環境、技術。[39]在技術日新月異的現代社會，尤其是機械化、信息化、知識化不斷發展的今天，一個雇員很容易跟不上技術的要求。在這種情況下，法國法的判例規定，雇主對雇員負有保證其適應工作的義務、培訓和再教育的義務。因此，除非雇主證明其已經履行了這些義務，否則，雇主不得以工作能力不足為由解雇雇員。
第二，從程序上說，法國勞動法及其勞動司法制度較為完整地保護了雇員的程序性權利。縱觀我國《勞動法》和《勞動合同法》這兩大基本勞動法律的所有規定，有關解雇程序本身的規定非常少。除了《勞動法》第30條規定了工會可以提出意見以及《勞動合同法》第43條補充規定用人單位應該事先通知工會外，再無其他規定。不過，在勞動部發布的行政規章中，確實存在一些零散的程序性規定。例如，勞動部1995年發布的《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第25條就經濟性裁員程序作了規定。我們知道，雇員和雇主的關系是一種服從關系，而且雇主不論在經濟上、社會關系上都比雇員強勢。因此，在解雇中，雇員的弱勢地位很難讓其獲得公正的辯護機會。如何改變這種不對等的狀態？法國法給我們提供了很大的啟發：一方面，雇主在解雇時必須嚴格地遵循法律所規定的程序，否則將被懲罰；另一方面，雇員可以請求企業的職工代表、工會代表甚至企業以外的顧問參與整個解雇程序的過程，而且工會可以直接代位訴訟。
第三，法國有一套獨立且相對完善的勞動司法制度，這是規制解雇權的司法保障。這點也值得我國將來進行勞動司法體制改革時借鑒。尤其是就解雇案件（集體糾紛由大審法院受理）的管轄機關而言，三個級別的法官分別是：勞動（法庭）法官、上訴法院（社會庭）法官以及最高司法法院（社會庭）法官。一審的勞動法官分別是從工會（雇員）和企業家協會（雇主）中經過民主選舉而產生的非職業法官，這就增強了法院的公正性、獨立性和專門性。[40]
注釋:
[1]參見Jean Pelissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz precis, 24ed, 2008，P.195。
[2]CE22 juin 1963．Rec. 386, Aida 1963. 460.
[3]參見CC Dec. n°83-156-DC du 28 mai 1983，Ajda 1983. 619, obs. Le Bris。
[4]參見Xavier Pretot, Les garanties du salane face au licenciement ont-elles une base constitutionnelle?, Droit social, mai 2006，n°5，p. 494 。
[5]例如，《世界人權宣言》(1948年12月10日聯合國大會第217號決議，A/RES/217）第23條第1款規定，“所有人均享有勞動權、自由選擇職業權、平等及滿意的勞動條件權以及失業時受到保護的權利。”
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