[ 蘇曉宏 ]——(2013-2-20) / 已閱11085次
內容提要: 假定是法學的一個方法，是法律思維和法律判斷的最基本形式。立法過程中存在有假定，而且在不同條件、觀念、立場、法域下的假定有所不同，為了保證立法的公平正確需要充分立法博弈，民主立法。立法假定和司法假定在面對的對象、假定的立場、運用的方法上是不同的。司法假定并不因為方法的確定而變得確鑿無疑，而是受到先見、立場、態度等因素的影響而構成，其結果要通過制度、法律共同體、傳媒輿論的限制和復驗。
假定，是法學的一個方法。眾所周知的“無罪推定”原則就提出了一個著名的近乎公理的假定：[1]任何人在其被證明有罪之前應當被假定為無罪的。這里就出現了兩個問題：第一，在這條原則被提出、被確立、被接受之前，很多人是被推定為有罪的，這自不待言；第二，有了這條原則之后，是否就一定會被假定無罪了呢？顯然未必。無罪推定其隱含的前提就是在人的思維中往往是假定其有罪，如果不會存在這樣的假定，那么無罪推定原則就沒有必要產生了，之所以要有這一原則就是需要用這樣的原則來防止人的假定導致對一個人可能因偏見受到不公正對待。但法律原則防止和限制不了人的思維，因此很多時候法官的思維上仍有可能是有罪推定。無罪推定原則無法解決法官的思維假定問題，只是由于確立了這樣的原則之后可以在制度上附加許多措施和手段以避免對被告人的不利。顯然，假定對于法律的思維及其結果有著深刻的影響的。所以，假定被認為是法律思維和法律判斷的最基本形式。
法律思維是近年法學研究的一個熱點，但是閱讀的結果不免讓人有一種感覺，其中所論大都是針對一個理想的狀態，即法律人應當怎樣思維、推理、論證，這固然是需要的。但是如果真實如此，那么何以會有這么多案件會受到質疑呢？而且其中相當一部分是邏輯思維方法上出現了問題，例如南京的彭宇案就被學者認為存在邏輯錯誤。這說明法律人并不一定按設定的方法來思維，同時也無法證明法律人會按確定的方法去思考。那么真實的法律人是如何思考和思維的呢？這是我們需要論證的問題。
一、作為立法論證基礎的假定
假定是人類思維的一種方法。假定，或稱假設、假說，是以已有事實材料和科學理論為依據而對未知事實或規律所提出的一種推測性說明。假定需要從事實材料出發根據已被證實的科學理論進行邏輯的論證。所有的法律思維都是從先見或者偏見啟動的。因此，法律方法的運用都首先由思維來推動。假，意味著不一定正確，邏輯上不以為真；定，即先定，就是先確定其為真，只有先定為真，才能啟動其思維，才能往下推論。
在法學史上通過假定建立論證基礎的情形并不鮮見。例如，影響近代以來立法思想的“社會契約說”就是著名的一個假定；美國人民擁有槍支的憲法權利，也就是建立在有可能政府會對其不利的假定上的。立法從其源頭上看，無疑應當是實踐的總結，法律最初的形態就是習慣的固定，習慣就意味著先有現實中的例子或事實問題，然后考慮立法上如何規制。從這個道理上講，司法活動也許要早于立法，是司法的需求催生了立法的完善。從立法的過程來說，大多數規則都有先前的案例和經驗作為背景，然而并非所有情形下立法者都是從浩如煙海的既往案件事實中去總結梳理歸納出某一條文的規則，這時就是假定在起作用。“法律制度可能包含許多假設或假設性規范。”[2]可以想見，立法者在制定一個條文時其思維中是有著一個可能的案件的。立法學家曾經有過不很完全的統計，并認為已經制定的立法中將近有三分之一的條款是從未被使用過，可見，這部分條款本身顯然并不是以實踐的總結為基礎的，而是產生于先見假定。立法總是建立在充分的假定的前提之下的。由此來看，可以總結出一個規律：立法來自于經驗，經驗產生先見，先見形成假定，假定啟動思維推理。
立法當然是為了調整現實的社會關系。如何調整，能否調整到位，就首先需要對被調整的人作出預估假定。一條規則有多少人會被遵守，如果所有的人都會遵守，顯然這條規則是沒有必要制定的。反之，所有的人都會違反這條規則，那么即便制定了也沒有用。如果是一部分人會違反，那么，立法者就要預估這部分人會有多少，現有的執法司法資源是否足以管制。如果管制不了，那么這條規則的法律實效、法律效果和法律效益都將會很差。因此，立法技術中的立法調查就是為立法者的假定提供相應的依據。這是立法假定中“實”的一面，是可以通過現實的環境條件得到的。
立法假定還有“虛”的一面。比如，人性的善惡、守法的理由等等。這方面的假定對于立法有著直接的意義。因為對于人性預估的不同在立法上的體現就不同。假如人性都是善的，那么法律也許就不需要，道德就能調整好人的行為，只要將人的內心善德啟發出來，就能達到原本需要法律來完成的目標。但若人性是惡的，那就需要用法律的強制來予以預防、限制和制約。總之，對于人心陰暗的假定和預估，反映出法律調控的力度和強度。
通常，人們都以為中國人總是假定人性善，即所謂“人之初，性本善”。但是立法者更多的是看到“習相遠”的一面。其實，“人人得為堯舜”、“內圣外王”都是針對“大人”而言；對于“小人”則是“唯上智下愚不移”。立法者在立法時總是作兩種不同的假定，對上等人假定為善，對下等人則假定為惡。《大清刑律》中有一條規定：“仆人奸主婦者斬立決，主人奸仆人妻者罰俸三月。”何以如此輕重有別，立法者給出的理由是：仆役門丁這些下人在為官者家里做事，免不了要主人為他們辦事。如主人不肯，就會想方設法要挾主人，這些下人做事不顧廉恥，什么無恥的事都做得出來。如果將主人奸污仆人老婆定罪重了，仆人就會故意讓其妻女勾引主人通奸，抓住主人把柄進行要挾。即使主人本無其事，仆人也會捕風捉影，捏造證據。而主人怕因此滋事，為息事寧人，往往乖乖就范。如此仆人就會肆無忌憚。所以對于主人通奸仆人妻子的“今定律罰俸三月，主人縱不去官，亦有玷箴規，仆人計無所施，則不敢嘗試矣”。由于處罰很輕，下人因為達不到目的，也就不敢或不愿做了。“至若仆人奸主婦斬立決，此不僅綱紀之大防，實含有政治作用。因辦理減輕，小人之膽愈大，內外上下潛通，則居官尸位，一切敗壞，成何事體？毒斃本官，竊據地位，此種案件，時有所聞。律嚴斬立決，若輩尚估惡不俊，能減輕乎？”可見，一旦觀念不同則假定就會不同，在一定觀念影響之下立法就可能對不同等級、不同身份的人群的行為作出不同的假定。
而在不同的法域中，立法者的假定也會有所不同，如果說在公法的領域中，可能較多的需要將人假定為有惡的一面，對于公權力的掌握者需要偏重于對其人性中可能存在的獸性的一面的警惕，需要加以限制和權力的制約，以防其運用權力危及人民的權利。那么，在私法的領域中則可能對其作出理性人的樂觀假定，總是假定每一個人都會自利地看護好自身的利益，所以，私法上一般都設定為授權性的規則，由人們自己選擇決定所應采取的相應行為；而在社會法中，則假定人們都會具有善良、惻隱、互助的道德底線，彼此合作，共濟群生。[3]這些不同的假定，使得在不同的法律部門其立法所確定的原則和規則是有區分的，如刑法堅持罪刑法定，民法則側重于意思自治。
而立場的不同也會造成立法假定的不同。常言說，憲法是各種政治力量對比關系的反映，這就說明立法從來就不可能是絕對平等條件下制定出來的，每一政治力量，每一個參與立法的人，都會有自己的立場，即便形成了立法機構，立法機構也會有自身的立場，有立場就會有不同的先見，產生不同的假定。例如，對于無主物歸國家所有還是歸發現者所有，立法時無疑是有立場存在的。再如，制定一個女職工保護條例，立法者就可能偏向于對其保護的立場來立法。立法是各方力量博弈的結果，從來就不可能是公允持中的，也不可能完全反映每一方的利益要求，更不可能讓所有人都滿意，在這一過程中制定者出于一己偏私與自身利益就有可能在立法中體現出不同的形態，我國特有的部門立法現象就是最典型的反映。當賦予一個具有自己立場的單位或部門去起草立法時，毫無疑問的一點是，這一法案肯定會帶有其自己的利益假定，確保自身權利，將更多的義務規制給他人。
那么，立法的假定何以保證立法的結果能夠正確呢？也許就應了一句老生常談的話：制度產生的問題也只有靠制度才能改善。立法的假定出現偏差甚至問題，是可能因為種種因素，比如偏私或者認識的不夠充分等等，解決之道只有完善立法制度本身來予以解決，即在立法的制度和機制安排上實現充分的立法博弈，就是要民主立法。
二、立法假定與司法假定的不同
立法上的假定和司法中運用的假定顯然應當有所不同。如果將司法運用中的假定等同于立法的假定則可能使得司法者超越其權力，也會造成運用中偏差。
首先，立法假定面對的是一般的人，更關注是一般人的共性，司法假定則面對的是具體的人，需要關注“這一個”的個性。當然司法對個性的判斷是從對共性的認識中來的。立法由于是針對一般的抽象人，所以主要是對社會中絕大多數人的行為方式作判斷，而司法則是面對社會中形形色色的各色人等，是具體化的，司法者對一個“富二代”和一個農民工可能就會作出不同的假定，對親戚之間的借款和放高利貸者也會有不同的判斷。
其次，立法的假定立場是顯性的，司法假定的立場是隱性的。立法的立場是可以旗幟鮮明地表明自己站在一個什么樣的立場上立法。比如，制定《勞動法》，是站在勞動者立場上，還是站在用工單位立場上，制定出來的結果顯然一定是不同的；關于《合同法》中的格式條款，站在提供者一方立場制定和站在接受一方立場制定其措辭可能也是不同的。司法則表面上體現為一種中立立場，是否有假定的立場只存在于法官心里。在表象上，法官是需要嚴格按照法律的指示性規定來操作。法律面前人人平等，只是說在既有的法律的面前人人是平等的，就是按法律規定的執行和遵守而已。在購物網站上買一件工藝品，結果發現是假的，在雙方舉證欠缺的情況下，法官自然會假定，作為一個普通消費者去自造一件假的工藝品的機會和可能性遠遠要低于一個商家。由于我國司法裁決是沒有對法官的假定給予充分的敘述與闡釋的機會，這就使得假定判斷被隱沒于判決書的背后，無法讓人們觀察和審視法官的假定及其邏輯。即使有的法官愿意將自身的假定判斷公諸于眾，卻往往招來七嘴八舌、莫衷一是的批評，彭宇案件中法官本意試圖尋求一種司法方法上的突破，但最終這種努力卻陷于了全國網民甚至許多“法學家們”的口誅筆伐之中。
再有，立法可以假定人性的惡、人性的自私、貪婪，有可能利用法律漏洞，會鉆法律空子，因此需要設定相關規范予以制約。但是在司法假定則不然，可能首先要假定人可能是善的，民法中除非有絕對充分的證據表明其惡意，應當假定其是出于善意來達成交易。刑法中除非被證明有罪，否則假定其無罪。因此司法的假定必須先存在證據，證據審定是啟動假定的條件。比如，如果短斤缺兩、以次充好的行為在法律上不予以懲處。那么，可以假定所有的商販都會這樣做。所以《消費者權益保護法》要作出處罰的規定，但是當一個小販因短斤缺兩被執法人員查獲，從證據上來說當然只能處罰其“這一次”。也許司法者的常識會假定為其完全不止這一次，也許其從進場經營那一天開始就已經這樣做了，但這一假定因為沒有證據顯然會被司法者自己否決，即便其在真實思維中或許曾經出現過這樣的假定。但是因為中國法官無法證實，除非他有像美國法官那樣擁有判處懲罰性賠償的權力，將其自入場交易以來所有的盈利都予以追繳。如果有證據證明，其是在哪一天對秤動了手腳，就會加深法官的假定，很可能其是從這一天起出售的都是短斤缺兩的，但是法官可能還是無法得到證據來證明到底有多少貨品是通過這臺秤出售的以最終證實其假定。因此，在司法中，法官必須確定一個具體的主張，并且作出決斷。盡管法官內心有可能存在懷疑，并且搖擺不定。[4]
正像美國現實主義法學家弗蘭克所說：“有的心理學家告訴我們，判斷過程很少是從由此得出結論的一個前提開始的，相反地，它一般是從一個模糊地形成的結論開始的，即從這樣一個結論出發，然后試圖找到將證明這一結論的前提。如果他找不到是自己滿意的論據，從而無法將他的結論和他認為可以接受的前提聯系起來（就像偵探小說作家所用的那種技巧）。那么，除非他是很武斷或發瘋的，他就會放棄這一結論而另找其他結論。”[5]這里的模糊結論也就應當是一種假定。
另外，立法假定主要針對一般情形、普遍情形，而司法假定主要發生在特殊情形之下。立法由于是對社會總體情形的把握和設計，通常難以設想到所有情形。例如，立法對酒后駕車作出規定，其假定就是飲酒的一般情形。但實踐中會出現吃了腐乳、糟貨等食物也會被測出酒精含量的，更不會想到會有人酒后駕車被攔下后死活不開車門的。而在司法上，法律思維的邏輯自然地會把案件分為簡單案件和疑難案件。所謂簡單案件，就是完全或者基本上符合法律所設定的標準情形的案件，在判例法中的就是先例與待決案件完全相同、事實與法律均能關聯的案件。這類案件通常不需要法官去冥思苦想。所謂法律論證理論、法律證立理論等等都是針對非標準的疑難案件而展開的。當然，復雜案件與簡單案件在論證的形式模式上應當是并無二致的，只是說簡單案件不需要每次都采用復雜的論證過程而已。因為學者們在說明論證理論時往往采用非常常見的條文和案例予以解釋，容易給閱讀者以一種似乎西方國家的法官，在對每一個案件的承辦中都是通過這樣的思維方式來解決案件的錯覺和誤解。另外一個可能使人誤解的觀念是，絕大部分案件都是簡單案件，事實上，真正符合法律標準的案件在實踐中并不多。每一個案件由于各種因素的影響，甚至很多看似簡單的案件也包含著事實上需要假定的情形。例如，上海某醫院在某銀行存款300萬元，銀行開具了《單位定期存款開戶證實書》，到期后醫院去提款時被銀行告知《證實書》系偽造拒絕兌付。這原本是很簡單的一個存款糾紛，只要事實清晰，不難處理。但原告訴至法院后，被告辯稱是第三人公司讓原告來被告銀行存款，原告從第三人處取得9萬元息差，是原告醫院作為出資人將資金通過銀行出借給用資人（第三人公司），因此本案是以存單為表現形式的借貸糾紛而不是一般存單糾紛。在本案審理中，法院雖查明《證實書》、被告存款專用章工作人員私章及原告公章和財務章是第三人偽造并從被告處取得了貸款，但仍需對原告和第三人之間究竟有無事先達成借款合意作出判斷。針對本案的性質，法官就提出了一個假定：假如原告有指定的用資人或者將款項交給他人使用的意思表示，那么，第三人就沒有必要偽造原告存單、公章和預留印鑒卡等，騙取被告的貸款。所以本案是一般存單糾紛，被告應當承擔兌付責任。[6]如此，案件事實在這里就得到了充分的連接。
三、司法運用中的假定
一切司法活動，說到底，無非就是法官證明一個或一些事實的存在與否，并且這一（些）事實與法律的預設前提是否有邏輯關聯的問題。司法活動中有許多方法，但方法都是建立在思維的基礎上的。所以，思維是啟動所有方法的先決條件。
（一）假定的啟動
啟動思維活動首先是一個邏輯問題。在司法過程中，法律是否有自身特殊的邏輯和推理形式，答案顯然沒有的。包括法學學者在內的人們都普遍認為，法律中的邏輯及其推理形式是人們在其他領域中所完全熟知的。[7]正因為此，法官的推理活動未必比其他人更高明、更嚴密，有時也是不一定靠得住的。我們在日常生活中采取的行動部分地也是以猜測為基礎的，情況確實如此。但人們往往沒有認識到，猜測實際上也是從一定知識和經驗水平出發才能進行。法律的學習者在法學院中被要求訓練一種學者稱為“批判性思維”的能力。批判性思維被認為是一種“確定潛在的前提假定的能力”。“批判性思維者總是在尋求隱藏于他人所說的‘常識’即‘日常’認可的行為或思考方式背后的前提假定。”“當批判性思維者找到了潛在的前提假定之后，他們知道，他們必須追問它們是否符合當前的社會現實觀念。”[8]
司法上的假定在法律邏輯學上主要地表現為設證推理。設證推理是從所有能夠解釋事實的假設中優選一個假設的推論，由于這一推論存在結論不確定，并具有開放性、可修正性的特點，故被認為其效力較弱。因此，教科書上對此種推理提出的要求是理想化的：要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負責任的態度。[9]但是現實中的法律人都絕大多數不可能是“理想的法律人”，他們不可能是設計好的機器，事實上司法活動中的假定可能是非常隨性的，也是不窮盡的。而且法官一旦形成立場就很難改變，會盡可能按照自己的判斷予以證明和推理。心理學研究表明，思維運動的過程和結果不一定被思維主體所意識，也不一定能被思維主體支配和控制。假定有時非但不受法律規定的原則和規則的限制，甚至是不由自主的。例如，當彭宇一案被提交到法官面前，法官可能產生的第一反應，“就是他撞的”，這種不受支配和控制的思維就是直覺思維，它與法律價值觀無關，也就是法官們自稱的一種閃念，有時這種閃念會很頑固地停留在法官的思維中，希望尋找和搜集各種信息通過證據來印證自己的這種直覺。假定是法律人法感或前理解的表現，是面對案件的第一反應，法感和前理解取決于經驗，經驗愈充分法感愈接近于準確。一個初任法官的年輕人和一個資深法官對于案件的把握的不同就在于假定的前理解準確性的差異。
一個即便沒有接受過法律方法論訓練，不了解論證理論，甚至對邏輯也不甚了了的法官在辦案是也會時刻“論證”，自圓其說，說服自己，說服別人。甚至一個普通人只要其遭遇到需要判斷的場合，其也很可能會啟動其思維中的“假定”。在一個村里，張姓農民將李姓農民家的一條狗砍傷了，鬧到村委會，村長說，我來斷案，你們把狗牽過來讓我看看，如果砍的傷口在狗的背部，老張要賠老李錢，如果傷口在狗的前面，可能是狗要咬人，老張出于自我保護，就不用賠。顯然這位村長在這里無意間就作出了一個與法官進行法律適用時作出的極為類似的假定，只是其省略了對相關證據的審查而已。
但是作出一個假定的判斷，需要經驗。對于經驗的理論歸納，哲學家培根首先區分和建立了預期法和自然解釋法。預期法是對日常經驗的草率概括，只要沒有相反就是有效的，而自然解釋法是通過實驗一步步完成。伽達默爾認為：“經驗的產生是這樣一個過程，對于這個過程沒有一個人能支配它并且甚至不為這個或那個觀察的特殊力量所決定，而在這個過程中所有東西都以一種最終不可理解的方式被彼此組合整理在一起。”伽達默爾也區分了兩種經驗：肯定的經驗—符合或支持我們以前經驗的經驗，即“那些與我們的期望相適應并對之加以證明的經驗”；否定的經驗—不符合或推翻我們以前經驗的經驗，相對于肯定的經驗是更具創造性的，可以推翻我們的以前的假定，認識我們的錯誤，因而是一種“辯證的經驗”。而經驗產生“洞見”，不僅是對某一種情況的更好的認識，而且更主要的是它經常包含從某種欺騙和蒙蔽我們的東西的返回。洞見最終是人類存在本身的某種規定。[10]
一直以來，我們都將目光聚焦在法官對于法律的理解和把握上，似乎只要能夠準確理解法律，所有案件都能得到順利解決。但是近幾年，許多引起社會巨大影響的“公案”，問題都產生在對于事實的把握上。比如吳英非法集資案，如果事實沒有問題，根據數額和定性，判死刑就沒有問題，最高人民法院在死刑復核意見中也并未認為定性錯誤，或者考慮到社會中認為集資這類民間借貸應當實行金融改革不需要判死刑，還是認為在事實認定上有些因素沒有考慮。再如南京彭宇撞人案，如果事實存在，那么賠償也就沒有異議。所以拉倫茨認為，法律適用的重心不在于最終的涵攝，而在于對案件事實的判斷，這種判斷可以是：以感知為基礎的取得的判斷、以對人類的行為的解釋為基礎的判斷、以其他借社會經驗而取得的判斷、價值判斷以及立法留給法官的判斷余地。[11]
在引起人們關注的許多所謂“社會公案”中，法官對于法律方法的掌握應該沒有太多可以質疑的地方，甚至有些案件中方法的運用還非常值得稱道。比如，彭宇案判決出來后，法學學者對法官在判決書中所進行的推導本身有所稱道，所有質疑都主要集中在法官所建構的前提上。但結果為何不理想？對于法律適用而言，在掌握方法論之后，主要是對于案件事實的經驗了解，辦案越多，對事實的把握越接近于準確，這就是法律詮釋學的基本范疇“法感”和“前理解”。可見，把握案件事實，并對事實作出恰當的判斷，是法律適用中必不可少的環節。
作為制定法體系下的法官，對于法律規范前提論證的需求并不大，一般不需要對將要適用于案件的規則本身加以論證，而主要是對事實的論證。目前許多研究法律論證的文章都是參照英美的推理和論證理論，提出的模式、公式之類也大多按此套用。制定法體系下的司法是首先必須假定立法是正確的，即一般不能對大前提提出挑戰，質疑規范的正確性。當下很多案件之所以媒體、網民對法官的裁決會產生不同的意見，很多都是社會公眾對大前提提出質疑，這就使得討論的問題不是在同一平面上展開。在“吳英非法集資案”中人們提出的不是這樣的情節構不構成犯罪的問題，而是這樣性質的問題應不應該列為犯罪或者適用重刑的問題，律師為其作無罪辯護也是從這一角度出發。
在法律確定的條件下，法官如何展開其假定？在法律適用的理想狀態中總是認為法官是從法律規則或法律原則出發，適用于事實得出結論，其中使用了合乎邏輯的推導方法。但是并非如此，正如有學者所說，法官并不會因為披上法袍就有一種與常人不同的、人為的推理方法。在大多數情況下，司法判決，就如其他判斷一樣，也是從暫時形成的結論回過頭來作出的。這種暫時性結論就是我們所說的假定，或者有些學者稱之為叫“判斷直覺”或者“預感”。弗蘭克甚至認為法律事務可以被稱為“預言的藝術”。[12]
假定什么時候需要啟動，如果是簡單案件，事實清楚，法律覆蓋性明確，即立法假定的情況完全包含案件事實情況，無需對大前提進行論證，那么假定不是必要的。假定的情形總是發生在如果缺乏一個假定的事實，全案就推導不下去，或者缺少假定的事實，其他事實就連接不起來。以那起著名的交通事故為例，老太太倒地受傷起訴肇事司機，司機否認撞人，這時法官自然需要假定，否則事實就連接不起來。受傷這一結果無非三種可能性，自己跌倒，被司機所撞，被其他車輛所撞，每一種假定推導的結果都可能不相同。這樣一來原本的簡單案件就成為一個疑難案件和復雜案件了，法官的假定思維就必須開動起來了。
一位美國法官就這樣描述自己職業生涯中的思維過程：在審核自己所掌握的案件材料并加以深思之后，開始自己的想象力演出，沉思原因，等待感覺，預感（hunch）—了解問題的直覺閃光，成為問題和決定之間的閃光連接器，并在對司法腳步來說最黑暗的道路上，照出沿途的閃光……在感覺出或“預感”出其決定時，法官的行為同律師在處理其案件時并無不同而正好一樣。唯一的例外是，律師由于心目中有一個預定的目標，即為其當事人贏得這一訴訟，所以只尋找和注意那些使其停留在他所已選中的那條道路上的預感。可是法官，由于其僅僅處在負有找出正當解決辦法的徘徊不定的使命的道路上，所以就要隨著去他的預感所指的任何地方……[13]
所以弗蘭克在很早時候就提出來在司法判決中，R（rule，法律規則）×F（fact，事實）=D （decision，判決）的公式是神話，而真實的公式應當是：S（stimulus，圍繞法官和案件的刺激）×P（personality，個性）=D（decision，判決）。
（二）假定的環境
假定會受到各種環境因素的影響，包括立場、出身背景、價值觀念、處世態度等等。
既然存在直覺和預感，那么假定往往與立場有關。人的思維不可能是全面的，涵蓋全部情形，所以所謂“換位思考”就是因為站在一種立場上思考可能是一種結果，或一個立場思考的結果就很可能不同。一個律師的推理，取決于其是幫原告打官司還是幫被告打官司，律師不同于法官檢察官，其在法律活動的場合不是像法官那樣采取中立的立場，而是完全站在當事人一邊，因其立場性，往往不可能是采用公正客觀的方式思考問題和利用材料，很多時候律師是片面的，只考慮自己所代理一方的有利的一面。一個很有意思的現象是，當你向律師講述一個可能案件的事實，律師會第一反應問你，你代表原告還是被告。得到回答后，其就會以原告（或被告）的立場去幫你分析問題。只有首先明確立場，律師才能啟動其思維。這個在文化現象上可以被稱為“立場的假定”。而檢察官的立場與律師不同，在其立場上就要盡可能設法證明確定被告有罪，你無法要求其非常中立地去思考問題，因為思維是不受職業的指揮和控制的。法官也是一樣，不是說因為其坐在法庭的正中間的位置上就一定是連思維也變得中立起來，他也會有先入為主的假定或偏見。正因為這樣，才需要形成司法制度，提供各方的交涉博弈、權力的制約和制度的限制，以防止出現偏見影響司法結果的情形。
在對于法官立場的研究中，人們發現法官個人的價值立場和見解與判決之間存在著關聯，這種關聯被學者稱為法官的“態度”，德沃金認為，法律的帝國并非由疆界、權力或程序界定，而是由態度界定。雖然法官必定擁有最后決定權，然而法官的最后判決卻不因此而是最佳的決定。[14]而態度之所以不同，進一步的研究表明，法官本人的出身和社會化背景被認為是可能影響其對案件的反應和傾向的重要因素。有學者通過司法官員的出身和社會背景的調查，發現不同的年代的司法官員出身有所變化，而出身不同的司法官員對相同案件的見解和態度是傾向于不同的。也許，“設身處地”一詞是概括這一現象的最貼切的表述。在這里判決的公式得到了拓展，成為：
S（案件）—A（態度）—R（判決）。
如果說案件只是根據法官的態度來建構，事實行為受到態度的影響，細分一下，可以分出S（實際的案件）和S'（法官確定的被掌握的相關事實行為），那么公式可以表述為：
S（案件）—S'（被法官接受的案件）—A（態度）—R（判決）。[15]
那么，究竟是什么因素影響到法官的態度，致使其作出判斷上的假定呢？哈貝馬斯認為，“在司法判決的選擇性結果中，法律之外的背景發生了作用，對這種作用，只有用經驗分析才可能加以澄清。這些外在因素解釋了法官是如何填補他們在判決中所享受的自由裁量余地的；這些因素使人能夠確定司法判決的歷史的、心理的或社會學的預設。”而且，“那個過程參與者的理想主義觀念，即所有（或多數）案例可以根據現有法律既自洽又正當地判決的觀念，被實在論理論家從觀察者角度出發置于冷靜的批判之下。從參與者的角度上來說，司法判決實踐如果沒有理想化的預設，是不可能進行的”。[16]顯然，各種因素的假定，同時也是各種因素的影響著的假定是法官司法適用的必需的條件，只是哈貝馬斯更加關注一個理想場境罷了。
法官作出假定，需要建立在一定的商談的理想情景之中，哈貝馬斯認為：“當我們就某事相互說服對方時，我們始終已經直覺地依賴于一種實踐，在這種實踐中我們假定足夠地逼近一種理想條件，那就是一種以特殊方式免除壓制和不平等的言語情境（Sprechsituation）。在這種言語情境之中，一個成問題的有效性主張的提出者和反對者把這種有效性作為問題來進行討論，并且在放開行動和經驗之壓力的情況下，采取一種假設性態度，憑借理由、而且僅僅是憑借理由來檢驗所提出的那個有效性主張是不是站得住腳。”[17]
（三）假定的制約
正因為司法者的假定、直覺、閃念、預想是無法確證的，有時是隨意的，有時是不受主觀控制的，所以就需要有機制去限制、制約。
制度和機制的制約：從司法的原理說，世界上不存在百分之百的正確的案件判決。有學者曾說：“‘唯一恰當’判決的正確性，是從政治立法者所通過的規范的被預設的有效性那里借來的。”[18]司法的結果就是需求一個相對正確和妥當的結論，至于是否正確就需要在司法制度上安排相應的糾錯和復驗機制，上訴審和再審程序就是這種機制的直接反映。英美法系似乎在制度層面對于司法者的限制較少，通常賦予了較大的權力，在判例制度的運行中法官往往有較充分的司法權力和自由裁量的空間，除了上訴審通過體制安排的糾正復驗原審法官的假定和論證外，基本上沒有過多的制度性限制，但是遵守先例的運用仍然受到法律職業共同體的檢驗和限制，使得法官在進行先例與待處案件的事實與法律的關聯作業時難以為所欲為，主觀恣意。[19]相比較而言，大陸法系對于司法者設置限制較多。在我國司法體制中，法官自由裁量的空間是被盡可能壓縮的，最高人民法院不斷發布的關于具體適用法律的意見就是起著統一司法、限制各級法院和法官隨心所欲解釋法律行使自由裁量權的作用，但如此一來法官的積極性和創造力一定程度上也同時被嚴重地抑制，裁決中法律思維過程隱而不見，無法對法官的價值立場觀念態度予以觀察和審視，而且上訴、復驗機制在目前司法實踐中對于法律方法運用的遠未達到自覺的程度，上訴審理中大多缺乏對原審案件方法論運用的評析和否定，往往是“一審法院認定事實無誤”或“適用法律并無不當”一句話了事。
法律人共同體和媒體輿論的制約：現下許多案件都是在引起媒體以及法律界普遍關注討論之后得到了改判，而且在目前網絡發達的條件下，人們理解關注司法案件的渠道更為暢通迅捷，使得法官辦案幾乎是出于網絡社會的實時監控之下，各類媒體對于案件的跟蹤報道，網上拍磚，微博吐槽，自媒體的跟進，形成了對于法官審理案件的社會監管機制，也對法官在辦案中設定各種觀點、判斷和結論形成輿論壓力。法官不僅需要對案件講行內部證立和外部證立，還需要考慮社會管理的各種效果的統一。彭宇案件之所以受到質疑，問題不是出在法官的假定上，而是出在法官對這一判斷形成的裁決的社會效果預估不足。因此，為“真”的假定未必能作為法官的推論前提，特別是當你根本無法去證實這一前提是否為“真”的時候，更是需要慎之又慎。尤其是涉及普遍性問題時法官的假定是需要考慮其可能性及其結果的。例如，《道路交通安全法》規定，在有人行橫道處遇行人橫過馬路時駕車人應當停車讓行，事實上大多數駕車人是不讓行人的，但如果法官作這樣的假定：日常生活中一般人駕車時都不會讓行，所以發生交通事故，車輛應負全責，恐怕就會有問題，社會上的人都會指責法官的擅斷，盡管指責者自己在行車時可能也是沒有禮讓行人的。因而在“媒體司法”、“網絡司法”的環境條件下，法官在司法活動中的假定和裁量客觀上受到了來自于各種社會壓力和制約，也促使法官更需要審慎地作出自己的判斷。所以哈貝馬斯認為：“為了實現法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件。因為兩者不容易調和，兩套標準必須在司法實踐中達成妥協。”[20]
由于法官的司法假定并不是唯一，有可能錯誤，所以制度上的制約就成為必要，公眾輿論的討論質疑也成為限制和檢驗機制的一部分，從而使得法官在假定過程中的錯誤有可能被降低到最低的限度，我們對于法官假定的討論質疑包括從制度層面加以制約事實上并非要限制法官進行假定，相反是要鼓勵法官“大膽假定，小心求證”，司法過程本身就是一個試錯過程，法律方法論的運用當然不會是絕對的，有可能出現錯誤，雖然“這些錯誤有時也許會造成一些小混亂。但是，它們最終會被修改或糾正，或者是它們的教訓被忽略。未來本身會照看好這些問題的。在這個無窮無盡的檢驗和再檢驗過程中，有對渣滓的不斷揚棄，也有對任何純粹、合理和精致的東西的不斷保留”[21]。
總之，法律的運行有理想性的一面，也還有真實性的一面。法律需要理想，沒有理想就沒有努力實現的目標，但法律的運行和法治的貫徹需要關注現實，不立足于現實，就無益于解決問題。法律方法論是訓練法官應當怎樣思維推理的一種實踐技藝，但同時我們也必須了解在實際操作中，法官如何思維的真實可能。只有了解這些，才能使得法律的精神、法治的理念通過相應的方法落實于具體的案件中。
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