[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱47749次
[46]對于《合同法》第107條能否被解讀為嚴格責任歸責原則，學界已有所質疑；參見周江洪:“服務合同的類型化及服務瑕疵研究”，《中外法學》2008年第5期；另參見朱廣新:“違約責任的歸責原則探究”，《政法論壇》2008年第4期。
[47]與《合同法》第121條類似，該條的表述方式也是“誰”“應當”承擔責任，并不是“由”“誰”承擔責任的表述。應該說第28條文義上并沒有排除行為人(加害人)承擔責任，很難構成是一個抗辯事由的規定。
[48]但是否能成為普遍性的抗辯事由，尚有爭議；參見崔建遠、韓世遠、于敏:《債法》，清華大學出版社2010年版，第701頁。
[49]參見馮玨:“安全保障義務與不作為侵權”，《法學研究》2009年第4期。
[50]安全保障義務問題，被學者們認為是侵權法與合同法調整范圍重疊的重要制度之一；參見王利明:“侵權責任法與合同法的界分——以侵權責任法的擴張為視野”，《中國法學》2011年第3期。當然，關于第三人原因中的安全保障義務問題，如同儲蓄類合同糾紛中所表明的那樣，究竟是因為未盡到安全保障義務(違約事實)而給第三人造成可乘之機，還是因為第三人的介入使得合同當事人違反了人身財產的安全保護義務，尚有商榷之余地。
[51]參見劉言浩:“論賓館對住客的保護義務”，《法學》2001年第3期。
[52]關于該條規定的補充責任，學界爭議較大，參見郭明瑞:“補充責任、相應的補充責任與責任人的追償權”，《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2011年第1期；劉倩:“論違反安全保障義務人的侵權責任承擔”，《山東工商學院學報》2011年第3期。
[53]參見前注[50]，王利明文；但“二者擇其一”式的競合方式是否合理，參見前注[46]，周江洪文。
[54]參見《最高人民法院公報》2001年第2期。
[55]參見國家法官學院等編:《中國審判案例要覽(2006年商事審判案例卷)》，人民法院出版社2007年版，第172頁。
[56]《侵權責任法》第37條是《人身損害賠償司法解釋》第6條的進一步發展。
[57]關于違反安全保障義務時，過錯與違法性采取的是同一判斷標準這一點，參見前注[49]，馮玨文。
[58]參見王少禹:《侵權與合同競合問題之展開——以英美法為視角》，北京大學出版社2010年版，第196頁。
[59]參見丁亮華:“附隨保護義務的違反及其責任——乘客遭受第三人侵害時承運人的責任與范圍”，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第47卷)，法律出版社2010年版，第67、73頁。該作者評析的案例中，原告乘坐公交車，因與一名乘客發生口角，該乘客與另一男子對原告進行毆打，致其面部受傷。售票員發現原告被打傷受，按鈴示意司機停車。司機停車后打開車門。原告拉住一企圖下車的打人者，該男子將原告腿部踢傷后逃逸。一審雖認為公交公司應在其能夠防止或制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任，但在判決上則是全部賠償；二審以雙方之間的客運合同關系為由，要求承擔全部賠償責任。
[60]參見前注[49]，馮玨文。
原文出處：《清華法學》2012年第5期
作者簡介：浙江大學光華法學院教授
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