[ 魏振瀛 ]——(2013-4-10) / 已閱25284次
債與民事責(zé)任的起源及其相互關(guān)系
魏振瀛 北京大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容提要: 根據(jù)歷史資料，民法上的債最早起源于古代西亞地區(qū)文明中基于買賣契約和借貸契約的欠物或者欠錢(qián)；中國(guó)法上的債起源于基于借貸契約和買賣契約的欠錢(qián)或者欠物；羅馬法上的債起源于具有私犯性質(zhì)的罰金責(zé)任。債與責(zé)任關(guān)系的發(fā)展經(jīng)歷了不同歷史時(shí)期，表現(xiàn)為五種不同的形態(tài)：債務(wù)與責(zé)任聯(lián)系；債務(wù)與責(zé)任融合；債務(wù)與責(zé)任區(qū)別；責(zé)任與債結(jié)合；責(zé)任與債分離。債與責(zé)任關(guān)系的理論和法律義務(wù)與法律責(zé)任關(guān)系的理論有聯(lián)系，也有區(qū)別。債與責(zé)任關(guān)系的歷史和現(xiàn)狀說(shuō)明，民事責(zé)任與其他法律責(zé)任既有共同性，又有特殊性。明確債與責(zé)任的關(guān)系，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)民事立法科學(xué)化和正確司法均有現(xiàn)實(shí)意義。
2009年3月在北京大學(xué)法學(xué)院召開(kāi)的民法論壇學(xué)術(shù)討論會(huì)上，一位學(xué)者提交的論文中分析認(rèn)為，債的觀念濫觴于人身責(zé)任，并指出，將侵權(quán)法從債法中獨(dú)立出去是“忘恩負(fù)義”的非歷史態(tài)度。民法學(xué)者通常講債的起源是講羅馬法上債的起源，而意大利羅馬法權(quán)威學(xué)者們對(duì)羅馬法上債的起源也存在不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，結(jié)合羅馬法以前一些古文明中債的起源，有助于全面了解債的起源。該問(wèn)題既涉及對(duì)歷史事實(shí)和債的性質(zhì)的了解，又關(guān)乎今后我國(guó)民事立法的走向和民事立法科學(xué)化。債的起源與發(fā)展和違反債的責(zé)任密切關(guān)聯(lián)，從歷史發(fā)展上分析債與責(zé)任的關(guān)系，有助于全面認(rèn)識(shí)民事責(zé)任乃至法律責(zé)任的性質(zhì)與特征。債與民事責(zé)任的起源及其相互關(guān)系的發(fā)展這個(gè)課題，關(guān)系到民法學(xué)和法理學(xué)的基本概念和基本理論問(wèn)題，本文是筆者對(duì)這個(gè)問(wèn)題的初步探討，愿與同仁共同商討。
一、古代西亞地區(qū)文明中債的起源與債的擔(dān)保
美國(guó)學(xué)者威爾·杜蘭（Will Durant）曾指出：“今天的西方文明，也可以說(shuō)就是歐美文明。歐美文明，與其說(shuō)系起源于克里特、希臘、羅馬，不如說(shuō)系起源于近東。因?yàn)槭聦?shí)上，‘雅利安人’并沒(méi)有創(chuàng)造什么文明，他們的文明系來(lái)自巴比倫和埃及。希臘文明，世所稱羨，然究其實(shí)際，其文明之絕大部分皆系來(lái)自近東各城市。”[1]我國(guó)學(xué)者魏瓊指出：“古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范所蘊(yùn)涵的規(guī)則與精神影響了古埃及、克里特、邁錫尼、古希臘、古羅馬乃至后來(lái)的整個(gè)歐洲及世界。”[2]
古代西亞地區(qū)是指美索不達(dá)米亞沖積平原，地處歐洲、亞洲和非洲之間，這里地理環(huán)境優(yōu)越，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，世界上最早的文字、最早的城邦國(guó)家和最早的成文法典都出自這個(gè)地區(qū)，世界上債的最早起源地也在這里，從中也可以看出債與責(zé)任關(guān)系的萌芽。
（一）蘇美爾法上債的起源與債的擔(dān)保
1．蘇美爾法的背景。蘇美爾人是古代西亞地區(qū)城邦、商業(yè)、文字、法律以及宗教等文明成果的締造者。[3]目前根據(jù)大量資料證明，楔形文字法是世界上最古老的成文法律。[4]公元前3000年末，蘇美爾人創(chuàng)造了楔形文字，烏爾第三王朝（約公元前2113-前2096年）建立后，頒布了《烏爾納姆法典》；公元前1930年頒布了《李必特·伊絲達(dá)法典》。蘇美爾人除適用成文法典外，還作出大量判例，在民間還有很多流傳甚廣的法律教本，其中包括《蘇美爾法律樣式冊(cè)》。[5]
蘇美爾法律中已經(jīng)有了商品交換中的主要契約，包括買賣、借貸和租賃等，并出現(xiàn)了保證制度和不可抗力免責(zé)制度的萌芽。蘇美爾法對(duì)侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的，主要采取金錢(qián)賠償方式處理。例如，《烏爾納姆法典》正文有40多條，現(xiàn)存的僅有29條。對(duì)侵害他人人身的，有4個(gè)條文規(guī)定處死違法者，較多的是采用金錢(qián)賠償方式。[6]
2．債的起源與債的擔(dān)保。從近現(xiàn)代債法角度看，蘇美爾法上各種契約和侵害他人人身或者財(cái)產(chǎn)賠償?shù)囊?guī)定，是實(shí)質(zhì)意義上的債。但是，蘇美爾法并沒(méi)有將這些都認(rèn)定為債。遺留的兩部蘇美爾法典殘缺不全，看不出其中對(duì)債的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)有歷史資料，蘇美爾法上的“債”字最早出現(xiàn)在約公元前1700年的《蘇美爾法律樣式冊(cè)》中。其中記載了有關(guān)蘇美爾人契約及其條款的概要，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)時(shí)某位對(duì)法律頗有造詣的無(wú)名抄寫(xiě)員的杰作。其第三部分共21個(gè)條文，包括誓約、債務(wù)抵押等，但僅有債務(wù)抵押和農(nóng)田耕作的法律文獻(xiàn)保存得比較完整。在債務(wù)抵押方面，有如下規(guī)定：
（viii 3-10）“倘被抵押為債奴的婦女死亡，或逃走，或消失，或生病，則他（即債務(wù)人）應(yīng)按照委派她所完成的勞作全價(jià)賠償。”
（viii 11-15）“被抵押為債奴的婦女與債務(wù)總價(jià)是等值的，當(dāng)他（即債務(wù)人）以銀還（債權(quán)人）時(shí)，他應(yīng)重新收回自己的女奴。”[7]
從現(xiàn)存的歷史資料中難以確定蘇美爾法關(guān)于債的適用范圍，從“抵債為奴”分析，抵債為奴至少用在買賣關(guān)系上。關(guān)于買賣契約文獻(xiàn)記載的多是已生效的契約，在履約中有可能出現(xiàn)各種各樣的偶然事件，致使當(dāng)事人違約。常見(jiàn)的偶然事件是訂約后賣方自己改變了意愿，比如，賣方許下誓言保證在一個(gè)明確的期限內(nèi)交付已售的財(cái)產(chǎn)，但有人愿意出更高的價(jià)款購(gòu)買該標(biāo)的物時(shí)，賣方有可能會(huì)違約，提供替代物交付給先前的買主。因此，買方在未收到標(biāo)的物之前，往往要求賣方提供一位保證人以保證契約履行。當(dāng)賣方違約時(shí)，保證人將被抵債為奴。[8]
根據(jù)學(xué)者關(guān)于蘇美爾人是古代西亞地區(qū)法律文明成果締造者的論斷，蘇美爾法上關(guān)于債的規(guī)定應(yīng)在《烏爾納姆法典》或者《李必特·伊絲達(dá)法典》中，可惜遺留的這兩部法典殘缺不全。下文講的巴比倫法上債的概念最早見(jiàn)于約公元前20世紀(jì)的《俾拉拉馬法典》，該法典晚于蘇美爾的《烏爾納姆法典》和《李必特·伊絲達(dá)法典》，據(jù)此推斷，蘇美爾法上債的起源時(shí)間應(yīng)在約公元前2113年至公元前1930年之間。
（二）巴比倫法上債的起源與債的擔(dān)保
1．巴比倫法的背景
公元前2200年建立了古巴比倫王國(guó)，后來(lái)成為強(qiáng)大的巴比倫帝國(guó)（約公元前1894-前1595）,美索不達(dá)米亞文明進(jìn)入第二個(gè)重要階段，史稱“古巴比倫時(shí)期”。
古巴比倫時(shí)期的主要法律有：《俾拉拉馬法典》（約公元前20世紀(jì)）和《漢穆拉比法典》（約公元前1792-1750年）。《漢穆拉比法典》是楔形文字法充分發(fā)展時(shí)期的法律，是楔形文字法典的集大成者，是相當(dāng)完整的最古的法典，其正文有282條（現(xiàn)缺11條）。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)存的271條[9]中，屬民事規(guī)范的約占百分之八十。該法典“在許多部分中，特別是在調(diào)整民法法權(quán)這一方面比起較晚的許多古代東方的立法，反映出奴隸占有制社會(huì)關(guān)系的較高的發(fā)展階段，而對(duì)某一范疇闡述的細(xì)密的程度，甚至比奴隸占有制的西方某些文獻(xiàn)，例如十二銅表法，還要高得的多。而在某些法律問(wèn)題上，漢穆拉比法典差不多接近解決某一些只有處于古典奴隸占有制社會(huì)發(fā)展最高階段的羅馬的法學(xué)家才有力量解決的問(wèn)題。”[10]
2．債的起源與債的擔(dān)保
（1）對(duì)《漢穆拉比法典》體系結(jié)構(gòu)的分析。分析《漢穆拉比法典》的體系結(jié)構(gòu)，有助于全面了解《漢穆拉比法典》，對(duì)于分析債的起源具有重要意義。筆者認(rèn)為，從當(dāng)代法律觀念看，《漢穆拉比法典》結(jié)構(gòu)不夠嚴(yán)謹(jǐn)，但并非雜亂無(wú)章，而是根據(jù)不同的社會(huì)生活領(lǐng)域和法律關(guān)系結(jié)合起來(lái)排列順序的。第1-41條屬于與國(guó)家權(quán)力和王室利益直接關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，以及盜竊、強(qiáng)盜等危及社會(huì)安全的刑事犯罪問(wèn)題。第42條至末條，是與王權(quán)和王室利益沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，這部分基本是私人社會(huì)生活規(guī)范，從區(qū)分公法與私法的觀念看，基本屬于私法問(wèn)題。[11]筆者認(rèn)為第42條至末條可分為12個(gè)部分：1）有關(guān)種植業(yè)與畜牧業(yè)的規(guī)定（第42條至第66條）；2）有關(guān)房屋的規(guī)定（第67-69+ C、 78條）; 3）關(guān)于借貸的規(guī)定（第70＋D - 75E條）; 4）有關(guān)自由民從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)的規(guī)定（第89-111條）；5）有關(guān)運(yùn)送物品的規(guī)定（第112條）；6）有關(guān)債務(wù)償還和債奴的規(guī)定（第113-119條）；7）關(guān)于保管物品的規(guī)定（第120-126條）；8）關(guān)于婚姻家庭的規(guī)定（第127-164條）；9）關(guān)于財(cái)產(chǎn)繼承的規(guī)定（第165-184條）；10）關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定（第185-194條）；11）對(duì)侵害他人人身致傷、致死的規(guī)定（第195-214條）；12）關(guān)于醫(yī)生、建筑師、造船、雇用各種工匠等行業(yè)性契約，以及買賣奴婢的規(guī)定（第215-277條）。
上述12個(gè)部分可以說(shuō)是12種類型的規(guī)定，其中個(gè)別內(nèi)容有所交叉，但是可以看出，巴比倫的立法者用他們的法律觀和邏輯思維，構(gòu)建了《漢穆拉比法典》的體系結(jié)構(gòu)，為我們分析該法典關(guān)于債的規(guī)定，提供了權(quán)威性法律根據(jù)。
（2）關(guān)于契約和侵害他人人身及財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。巴比倫法中關(guān)于契約的規(guī)定，以《漢穆拉比王法典》中的相關(guān)規(guī)定為代表。契約的類型有（按照法典條文順序）買賣、佃田、種植果園、租賃、借貸、運(yùn)輸、保管、雇傭、醫(yī)生診療、理發(fā)師理發(fā)、建筑師建造房屋、造船、合伙與委托經(jīng)商等。這樣多類型的契約說(shuō)明古巴比倫時(shí)代的商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)水平。
古巴比倫法對(duì)侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的規(guī)定較為詳細(xì)，據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，《漢穆拉比法典》對(duì)侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的規(guī)定共81條，其中處死或者其他人身處罰的31條，同態(tài)復(fù)仇的4條，賠償損失（賠銀或者賠谷）的46條，賠償損失中有些屬于懲罰性的賠償。
（3）債的起源與債的擔(dān)保。古巴比倫法與蘇美爾法一樣，沒(méi)有將契約和侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的賠償都認(rèn)定為債。《俾拉拉馬法典》第22條首次出現(xiàn)了“債”和“債務(wù)”概念。該條規(guī)定，倘自由民并無(wú)他人所負(fù)任何之債，而拘留他人之婢為質(zhì)，則婢之主人應(yīng)對(duì)神宣誓云：“我不負(fù)你任何債務(wù)”；而自由民應(yīng)付出與一婢之身價(jià)相等之銀，并須退還所質(zhì)之婢。第23條和第24條也是關(guān)于扣留他人為質(zhì)的規(guī)定，其第一句均為“倘自由民并無(wú)他人所負(fù)任何之債”。在上述三條之前的三條（第19條至第21條）都是關(guān)于實(shí)物借貸和金錢(qián)借貸的規(guī)定。從該法典現(xiàn)有的59個(gè)條文的內(nèi)容和條文順序看，大體上有一定的分類，據(jù)此可以推斷債和債務(wù)的概念發(fā)生在借貸契約上。
《漢穆拉比法典》關(guān)于的債的規(guī)定，有較多的條文可供分析。第38條首先出現(xiàn)了“債務(wù)”概念。該條規(guī)定：“里都、巴衣魯或納貢人不得以其與所負(fù)義務(wù)有關(guān)的田園房屋遺贈(zèng)其妻女，亦不得以之抵償債務(wù)。”第66條規(guī)定：“倘自由民向塔木卡[12]借銀，塔木卡追索債款，而彼無(wú)物可還，將其已種植之果園交與塔木卡，并告之云：‘請(qǐng)取園中之棗，以還你之銀’，則此塔木卡不得同意。園中之棗僅應(yīng)由園主收取，并按照契約規(guī)定，償還塔木卡之本銀及利息，園中剩余之棗仍歸園主所有。”
第89條至第96條比較集中地規(guī)定塔木卡貸谷或銀發(fā)生的借貸契約，其內(nèi)容包括：谷或銀的借貸；利息的計(jì)算方法；關(guān)于塔木卡不遵守法律的規(guī)定，提高利息的處罰；將利息并入本金的處罰；塔木卡使用騙人的衡器損害債務(wù)人的處罰；塔木卡貸谷或銀，定有利息，而無(wú)監(jiān)察人（？）的處罰；自由民從塔木卡借谷或銀，而無(wú)谷或銀還債，可以用其他任何動(dòng)產(chǎn)還債等。根據(jù)上述規(guī)定可以肯定借貸契約是債的發(fā)生原因。
《漢穆拉比法典》中使用涉及債的用語(yǔ)（以法律條文的順序?yàn)樾颍┯校骸百J出大麥或銀子”、“抵償債務(wù)”、“有利息的債務(wù)”、“借銀”、“債主”、“追索債款”、“自由民舉債，定有利息，無(wú)銀還債”、“貸谷或銀，定有利息”、“負(fù)有債務(wù)”、“債奴”等。[13]根據(jù)現(xiàn)有歷史資料可以認(rèn)定，巴比倫法中的債是基于借貸契約產(chǎn)生的。
巴比倫法上契約的擔(dān)保方式較多，包括誓約、保證人和各種財(cái)產(chǎn)抵押（通常是房屋、土地或者奴隸）。可能淪為債奴的有保證人、債務(wù)人的妻、子、女或者奴婢。
二、古代中國(guó)債的起源與債的擔(dān)保
（一）相關(guān)背景
中國(guó)早在夏代（公元前22世紀(jì)至公元前17世紀(jì)）已經(jīng)有了青銅器、造車等多種手工業(yè)，出現(xiàn)了城市。《易·系辭》下，記載在舜的時(shí)期已經(jīng)管理部落間的集市貿(mào)易，商朝（約公元前17世紀(jì)至公元前12世紀(jì)）已經(jīng)有了文字可考（甲骨文），出現(xiàn)了原始的鑄幣銅貝，商人活動(dòng)的范圍已經(jīng)相當(dāng)廣闊。本文講的中國(guó)古代是指西周（公元前1066?-公元前771）[14]以前時(shí)期。
中國(guó)是世界古老文明的發(fā)祥地之一，獨(dú)具特色的中華法系，被推崇為世界五大法系之一，影響擴(kuò)及東、南亞一帶及周邊地區(qū)。中國(guó)古代私法不發(fā)達(dá)，契約制度亦不發(fā)達(dá)，這與我國(guó)法起源的特點(diǎn)有直接關(guān)系。中國(guó)法的起源一是產(chǎn)生于戰(zhàn)爭(zhēng)，二是產(chǎn)生于禮。戰(zhàn)時(shí)號(hào)令具有法的性質(zhì)，后來(lái)戰(zhàn)時(shí)的號(hào)令演變?yōu)槠饺盏囊?guī)范。古代早期法與禮不分。從夏代開(kāi)始，法與禮就有密切聯(lián)系。周禮與夏、商的禮一脈相承。禮在西周初期經(jīng)周公“制禮作樂(lè)”而自成體系。在禮法不分時(shí)期，中國(guó)古代民事法律主要淵源為“禮”。《禮記·曲禮》記：“……分爭(zhēng)辨訟，非禮不決……”。另一方面，中國(guó)古代統(tǒng)治者重視宗族倫理關(guān)系，造成了中國(guó)古代法與倫理道德“相為表里”，有時(shí)甚至道德的戒律即為法律的特點(diǎn)。根據(jù)歷史資料，西周民事法律方面，關(guān)于土地所有權(quán)、債務(wù)、侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的責(zé)任的認(rèn)定等均在典籍中有不少記載，并在出土的青銅器銘文（金文）中被證實(shí)。[15]
（二）債的起源與債的擔(dān)保
西周時(shí)期的契約形式有口頭和書(shū)面兩種形式。口頭契約有即時(shí)清結(jié)的契約，也有非即時(shí)清結(jié)的契約。土地、奴隸等重要財(cái)產(chǎn)的交易大都采用書(shū)面契約。書(shū)面契約主要有“傅別”和“質(zhì)劑”兩種。[16]關(guān)于債的概念是與“傅別”相聯(lián)系。《周禮·地官·小宰》：“聽(tīng)稱責(zé)以傅別”。[17]傅別是借貸契約的形式。鄭玄注引鄭司農(nóng)云：稱責(zé)，謂貸予。傅別，謂卷書(shū)也。聽(tīng)訟責(zé)者，以卷書(shū)決之。傅，傅著約束于文書(shū)。別，別為兩，兩家各得一也。[18]
從我國(guó)古代的文獻(xiàn)可以看出，古代的債是基于借貸契約產(chǎn)生的。另?yè)?jù)傳說(shuō)，夏禹參加過(guò)交易，而且從事長(zhǎng)途販運(yùn)，甚至有賒欠行為。“販于頓丘，債于傳虛。”（《帝王世紀(jì)》）頓丘在今河南境內(nèi)，傳虛在今山西境內(nèi)。[19]這個(gè)例子說(shuō)明在我國(guó)古代人們的觀念中，因買賣而賒欠也發(fā)生“債”。
中國(guó)古代有“人質(zhì)”與“物質(zhì)”，作為債務(wù)的擔(dān)保。秦代已經(jīng)禁止采用人質(zhì)。[20]
中國(guó)古代債的適用范圍與古代西亞地區(qū)文明國(guó)家債的適用范圍近似。對(duì)于侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的行為的處理，重刑輕民，對(duì)民事傷害也適用刑事制裁。西周時(shí)期有賠償損失的訴訟和裁決，對(duì)這類案子，西周法律也允許雙方當(dāng)事人私下了結(jié)。[21]對(duì)于私人的賠償似可以視為實(shí)質(zhì)意義上的侵權(quán)行為之債的起源，但是我國(guó)古代法律不把賠償稱為債。早在西周時(shí)期就有“罰鍰”，即罰金，一直到清朝和民國(guó)時(shí)期都采用罰金制度。[22]罰金是強(qiáng)制罪犯向國(guó)家交納一定數(shù)量錢(qián)幣的刑罰，不歸于受害人，與“債”沒(méi)有關(guān)系。
綜上所述，從古代西亞地區(qū)文明和古代中國(guó)債的起源可以說(shuō)明以下三個(gè)問(wèn)題：（1）產(chǎn)生債的原因是基于買賣契約和借貸契約的欠物或者欠錢(qián)。（3）不履行買賣契約和借貸契約的，保證人、人質(zhì)、債務(wù)人的妻子或者子女會(huì)淪為債奴。后來(lái)在日耳曼法中往往稱責(zé)任為保證或擔(dān)保，至今，民法學(xué)理上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為責(zé)任是債的擔(dān)保，據(jù)此可以說(shuō)“保證”“人質(zhì)”和“債奴”是最早的實(shí)質(zhì)意義上的“民事責(zé)任方式”。（3）責(zé)任（實(shí)質(zhì)意義上）是不履行債務(wù)的后果，責(zé)任與債務(wù)是聯(lián)系在一起的。從債務(wù)與責(zé)任關(guān)系的發(fā)展歷史來(lái)說(shuō)，筆者將古代西亞地區(qū)文明和古代中國(guó)債與責(zé)任的關(guān)系稱為債務(wù)與責(zé)任聯(lián)系。
三、古代羅馬法上債的起源及債務(wù)與責(zé)任融合
（一）相關(guān)背景
在希臘人建立雅典城邦時(shí)期，地處歐洲地中海中部亞平寧半島的古代意大利人也在拉丁平原形成另一個(gè)城邦—羅馬。傳說(shuō)羅馬城建立于公元前753年，后來(lái)羅馬疆域不斷擴(kuò)大。肥沃的土地和地中海沿岸便利的交通條件，為羅馬奴隸制經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了便利條件。海陸商業(yè)貿(mào)易興旺發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)繁榮，加上平民斗爭(zhēng)迫使貴族讓步，以及有的君主重視法律和法學(xué)，為羅馬法和法學(xué)的發(fā)展提供了優(yōu)良的環(huán)境，最終形成了奴隸制社會(huì)最發(fā)達(dá)最完備的法律體系，其中包括關(guān)于債的體系。
（二）權(quán)威學(xué)者關(guān)于羅馬法上債的起源的不同結(jié)論
被稱為20世紀(jì)前半葉意大利和歐洲最大的羅馬法學(xué)家之一的彼得羅·彭梵得（Pietro Bonfante,1864- 1932）說(shuō)：“羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對(duì)私犯的罰金責(zé)任；契約責(zé)任在初期從屬于這一概念。”[23]他指出：“人們?yōu)閭�(gè)人而接受刑罰，在早期歷史時(shí)代，這種刑罰導(dǎo)致以錢(qián)贖罪。私犯的概念，有關(guān)訴訟和刑罰所具有的、私人的和債的特點(diǎn)，這些都是原始制度的殘余，根據(jù)這些原始制度，犯罪是產(chǎn)生債的真正的和唯一的淵源。”[24]
被稱為20世紀(jì)意大利以及歐洲最偉大的羅馬法學(xué)家之一的朱塞佩·格羅索（Giuseppe Grosso,1906-1973）的觀點(diǎn)與彭梵得的觀點(diǎn)不同。他指出：在同原始社會(huì)（主要是農(nóng)業(yè)社會(huì)）相適應(yīng)的正常家庭經(jīng)濟(jì)中，債務(wù)（即借貸）是一種陌生的東西。原始誓約是債的起源的最典型的形式。原始債的特點(diǎn)的形式是扣押人質(zhì)，擔(dān)保是基本的手續(xù)。在債的最初形式上（無(wú)論是涉及“債務(wù)協(xié)議”，還是以“誓”為根據(jù)的形式），債的產(chǎn)生均同那種后來(lái)發(fā)展為契約之債的債形式交織在一起。只是到了第二個(gè)發(fā)展時(shí)期，從另一個(gè)角度發(fā)展起來(lái)的私犯才被歸結(jié)為債的淵源。[25]
筆者在2009年發(fā)表于《法學(xué)家》第一期《制定侵權(quán)責(zé)任法的學(xué)理分析—侵權(quán)行為之債立法模式的借鑒與變革》的拙文中，認(rèn)為彭梵得和格羅索對(duì)羅馬法上債的起源的不同結(jié)論各有道理，在該文提要部分概括為“羅馬法上的債最初起源于犯罪，原始的誓約是債的起源的最典型的形式。”這實(shí)際上是對(duì)債的起源的模棱兩可的理解。
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