[ 魏振瀛 ]——(2013-4-10) / 已閱25285次
（三）學者對《十二表法》和蓋尤斯觀點的分析
公元前451-前450年的《十二表法》是著名的古羅馬法律文獻，德國羅馬史學家G·胡果（G.hugo）認為，該法是羅馬法發展史上的一個里程碑。這部法典對于我們分析羅馬法上債的起源有重要價值。《十二表法》第三表的題目是債務法。[26]但是從《十二表法》的規定看不出債的內涵是什么。我國學者張企泰說：“債的古典理論是長時期歷史發展的結果。‘債’（obligatio）一詞不見于羅馬古代法中，十二表法只有nexum（實際上是金錢借貸）。”[27]學者陳漢指出：“在《十二表法》中，私犯是指一切不法行為。其外延相對廣，有盜竊、侵辱、損害他人財產、高利貸等十余種行為。……值得注意的是，《十二表法》關于不法行為這一章的標題是‘私犯’而非私犯之債，這也說明了當時的立法者并沒有從‘債的發生原因’的角度來看這些不法行為。……蓋尤斯在其《法學階梯》中以兩分法論述‘債的發生原因’時，認為私犯是產生‘債’這一法律后果的不法行為，即私犯是債的發生原因之一。其外延的范圍比《十二表法》要狹小的多，僅指四種類型化的不法行為。”[28]
“在《十二表法》中，我們可以看到罰金與其他體罰相并列作為私犯的法律后果，這種并列也可以說明它他們具有共同性—懲罰性。后來由于罰金符合‘債’的特征，而被認為是債的一種，但是其本質并沒有改變。”[29]
當代意大利學者桑德羅·斯奇巴尼指出，《蓋尤斯法學階梯》加強和推進了債的體系建構，關于債的發生根據的體系，得到了一個非常重要的發展，蓋尤斯宣布所有的債要么來自契約，要么來自私犯。[30]
（四）債起源于具有私犯性質的罰金責任
根據《十二表法》的規定和上述學者的論述，筆者對羅馬法上債起源的新的理解是：古代羅馬最早的債的起源不是私犯，而是債務協議和原始誓約，債的內涵反映商品交換的經濟性質，這與古代西亞地區和古代中國債的起源是一致的，反映了古代西亞地區、古代中國和古代羅馬債的起源有其共同規律性。因此筆者認為，聯系古代西亞地區和古代中國的債起源來看，格羅索的觀點較為符合人們的觀念和債的起源的發展規律。
關于羅馬法上債的起源是個嚴肅的法律事實問題，而不是單純的學理問題，由于筆者掌握的有關資料有限，對上述我的新的理解仍有疑惑，為此我特地請教了費安玲教授。她用電子郵件發給我她自己翻譯供自用的《十二表法》譯文，她說：“在《十二表法》中，尚未提出債務法的表達。”她用電子郵件詳細回答了我提出的全部問題，她的回答是至今我看到的關于羅馬法上債的起源的簡要而具有說服力的結論，頗具學術價值。經費安玲教授同意，將她回答我的問題的全文引用如下：
1）在羅馬法的原始文獻中，“債”的表述的出現遠遲于對具有私犯性質的罰金責任的闡述。實際上，無論是“債”還是“私犯”，都是在羅馬社會渡過了其古代時期后出現的經理論提煉而產生的表達。彭梵得說得對，在羅馬社會的早期，一個部落的人傷害了別人（即構成犯罪行為），最初是通過血親復仇來處理，后來人們協商用金錢來替代血親復仇，即傷害別人者要承擔受到刑罰的處罰，但是可以以錢贖罪。不過，應當支付金錢者時有不支付的情況，應當獲得金錢者就通過‘對人之訴’要求支付者履行支付。因此，當傷害別人者應當支付金錢卻不支付時，可以被扣押作為人質，也可以被直接貶為奴隸。其原因就在于支付者要受到包括支付金錢的刑罰處置。因此，首先是因為要受到具有‘私犯’性質的罰金責任追究，其次以金錢贖罪也是當事人之間約定的結果，故而，羅馬法中的債是起源于具有私犯性質的罰金責任，而且在當時所謂的契約責任也源于私犯的罰金責任的約定。應當說，犯罪是產生債的唯一淵源。而完整的私犯的歸納，是在后來即所謂第二時期逐漸發展起來的。
2）同理，在《十二表法》中，僅有私犯之表述而沒有私犯之債的表述，這說明當時還沒有一個比較完整的債的術語的提煉，私犯是《十二表法》所要表達的核心內容，債不是它要強調的內容。
3）直到蓋尤斯時期，對債與債的發生原因的理論闡述才逐漸豐富起來，這是他對羅馬社會古典法的歸納和提煉的結果。在蓋尤斯之前，沒有資料表明有如此的理論提煉。
4）沒有資料表明在蓋尤斯之前，債的體系已經初步建立，唯有因蓋尤斯對債進行了比較科學的分類，從而產生了債的初步體系。
5）我所說的“沒有資料”，是因為在優士丁尼諭頒《國法大全》（也稱民法大全）后，下令銷毀了許多與該大全內容不一致的幾乎全部的論著、文獻等，故而后人很難有直接資料能夠說明當時的情形。[31]
根據費安玲教授的論證，結論是：羅馬法上的債起源于具有私犯性質的罰金責任。
（五）債的體系
《蓋尤斯法學階梯》奠定了羅馬法上債的體系的基礎，該書后來被宣布具有“法淵源”的效力。[32]《蓋尤斯法學階梯》分為四編：第一編，關于人（身份·婚姻·家庭）。第二編，關于物（物權·遺囑繼承）。第三編，關于物（無遺囑繼承·契約之債·私犯之債）。第四編，關于訴訟。[33]債屬于物的組成部分，但有相對的獨立性，自成體系。第三編第88節的題目是債，內容是：“現在我們來談債。它劃分為兩個最基本的種類：每個債或者產生于契約，或者產生于私犯。”第89節至第162節為因契約而產生的債，包括實物契約、口頭契約、文字契約與合意契約四類。第163節以下是通過他人的取得債。第168條以下為債的消滅。債的消滅的方式有：清償、正式免除、想象清償、稱銅式想象清償、更新。第180至第182節為爭訟程序。第183-225節是因私犯產生的債，包括盜竊、搶劫、非法損害和侵辱。
關于債發生的原因，蓋尤斯的《法學階梯》采二分法：契約和私犯。后來在蓋尤斯的《法學階梯精選》中將二分法改為三分法：契約、不法行為和法律規定的其他原因。優士丁尼的《法學階梯》采四分法：契約、準契約、私犯和準私犯。[34]從蓋尤斯的《法學階梯》和優士丁尼的《法學階梯》都可以看出，其中有了通則性規定，包括關于債的概念；債的發生原因；通過他人的取得債；債的消滅。羅馬法上關于債的規定為近現代債法奠定了初步基礎。
（六）債務與責任融合
德國學者奧托·馮·基爾克（Otto von Gierke）明確提出，根據羅馬法上有關債的概念的定義，債務（Schuld）與責任（Haftung）是融合的。[35]我國臺灣地區學者多持這種觀點，鄭玉波教授說：“羅馬法上債務與責任兩概念早已融合為一”。[36]林誠二教授指出：“羅馬法上之債的觀念并未區分債務與責任，而系融合二者為單一之obligatio”[37]。
上述學者指出羅馬法上債務與責任的關系是融合關系，筆者認為其融合的原因可從三個方面說明：（1）從語言文字表達方面看，文字、詞匯由少到多，由貧乏到豐富有個發展過程，債務與責任融合是當時文字和詞匯不夠豐富的反映。（2）從法律觀念方面看，法律觀念與理論水平由低到高有個發展過程，債務與責任融合是當時法律觀念與理論水平較低的反映。（3）從債的側重點方面看，在羅馬人的觀念中，債務與責任二者不是并重，而是側重于責任。優士丁尼的《法學階梯》指出；“債是拘束我們根據我們城邦的法律向他人為給付的法鎖。”所謂“法鎖”重在拘束，重在責任。羅馬法學者布林茲（Brinz）就obligatio的概念作了解釋。他指出：“羅馬法之obligatio一語，若就其主動的意味言之，則可譯為請求權；自其受動的意味言之，則通常多譯為義務，或稱債務。然obliga-tio一語，實不外“法鎖”之意，蓋指當事人間之羈束狀態，實與責任（Haftung）之意相當。”[38]羅馬法學者彼得羅·彭梵得說：“‘債（obligatio）’這個詞原是指這種約束即保障履行義務的法律約束；但后來人們也用它表示負債人的義務，有時（至少在優士丁尼法的文獻中）還指權利享有人的權利。”[39]“羅馬法將‘法鎖’視為債的本質所在。”[40]羅馬法上債務與責任融合的實質是將債務融合于責任之中，這是“早期的立法呈現出‘責任中心’的特點”[41]的反映。
四、古代日耳曼法上債務與責任的區別及責任制度
（一）相關背景
公元5世紀，日耳曼人在西羅馬領土上建立了一系列日耳曼王國，日耳曼人替代了羅馬人在歐洲的統治地位。日耳曼法是繼羅馬法之后在西歐形成的一種重要的法律體系，它與羅馬法和教會法構成西方法的三大淵源。因為受羅馬人重視成文法典的治國方式的影響，諸多日耳曼王國相繼制定了法典，各王國的法典既有共同點，也有差異。日耳曼的國王們對于羅馬文化和羅馬法沒有敵意，他們在嘗試證實一種新的日耳曼制度存在的同時，又盡力想保持原羅馬帝國的法律因素。日耳曼法具有屬人主義的特征，王國建立之后，不少部落的法律都與羅馬法并存，各部落的法律原則上對于本部落人有效力，羅馬法對于羅馬人有效力。王國境內本民族人與羅馬人發生糾紛時，適用本民族的法律，而非羅馬法，對此，《勃艮第法典》有明文規定。[42]羅馬法學家多充當日耳曼王國立法和法律編纂方面的助手，他們的活動促進了日耳曼法對羅馬法的接受。[43]
（二）純然責任契約
純然責任契約是日耳曼契約的一大特色。據基爾克一派主張，日耳曼法上債務契約和責任契約均屬獨立的法律行為。反對者認為各種契約不僅發生債務，且亦同時發生責任。雖然也有單純發生責任或債務者，屬少數例外。[44]純然責任契約有三種：
1．人質契約。人質契約是為擔保債務，以人為質的契約。在債務清償前，債權人占有人質，若債務適法清償時，人質即行解除。若債務不履行，則人質的身體、生命由債權人自由處分。隨著社會進步，對人質的處理逐步緩和，早期人質淪為債奴。原為永久的債奴，后改為一時的債奴，再后改為債仆，最后改為債囚。債囚經一定時間監禁，即可放免。
2．保證契約。保證契約為純粹的責任契約，與羅馬法上的保證制度不同。日耳曼法上的保證為“無債務之責任”，而原債務人因有保證人存在，雖負債務，但無責任。債務不履行，債權人只能強制保證人承擔責任。
3．人格法益出質契約。中世紀日耳曼法上的身體責任制度逐漸緩和，但是，法律允許人格法益出質契約。這種契約的類型有：生命之出質、肢體之出質、權利能力之出質、自由之出質、榮譽之出質五種。這種人格法益之出質契約到16世紀以后逐漸趨于消滅。[45]
（三）債務與責任的區別
日耳曼法上債務（Schuld）一語，義為“當為”。債務人對于債權人有當為給付之法律上之運命，債權人對于債務人有當為受領之法律上之運命，而此二者間之關系，即謂為當為狀態。債務之內容，即為當為狀態，而非由外部強制。履行與否，悉屬債務人之自由。
反之，責任（Haftung）者，為服從攻擊權（Unterwerfung unter die Zugriffsmacht）之義。于債務不履行時，得訴之強制手段，要求債權之滿足，損害賠償及復仇。責任為對于債務之羈束狀態，得稱之為羈束，亦即債務之擔保。部族法的法源中，恒謂債務人對于自己之債務，自負責者，為保證人。即在中世紀法源中，亦嘗謂之為自己保證。故在日耳曼中世紀法往往謂責任為保證或擔保。責任系為擔保債務而存在，二者純屬不同之概念。[46]至此，“責任”概念在日耳曼法上首次得到確認，也就是說在日耳曼法上有了形式意義上的責任概念。
（四）責任關系的確立與責任的實現方法
日耳曼法不僅區分債務與責任兩個不同的概念，而且事實上區分了債務關系與責任關系。在先設定質權或保證的情況下，將來債務關系可能不發生，但其保證實權等責任關系已經成立。[47]這里講的“責任關系”是相對債務關系而言。日耳曼法上的“純然責任契約”成立之日，就是責任關系成立之時。
值得重視的是，日耳曼法上責任關系確立與責任實現方法是兩個不同的問題。責任實現的方法在不同的時期有所不同。例如，對于財產責任，原有“私扣押”和“審判上之扣押”，后來審判上之扣押成為一般扣押方法。對于身體責任，也有過由債權人自力扣押。責任是違反債務的后果，但不是說一旦債務不履行，債權人就立即訴之強制手段。日耳曼人有寬限期觀念，例如，保證契約中有一種為“交出保證”。根據日耳曼古法，債務不履行時，債務人可能成為人質，于此種情形，往往有第三人介入當事人之間，為之調解，請求債權人寬予限期，使債務人另謀清償方法。在所定期限內，債務人的身體暫由第三人看管，期內仍不清償時，應即交出債務人的身體。[48]再者，前已述及，在日耳曼法上，“責任為服從攻擊權”，是否追究債務人的責任，主動權在債權人，而不是由國家機關直接實施強制。
（五）債務與責任的相互關系
按照日耳法學者的研究，日耳曼法上債務與責任的相互關系有以下情形：（1）無責任之債務。這種債務不能強制履行，為不完全債務，例如已過時效的債務。（2）無債務之責任。例如，對于將來可能發生之債務先行設定保證。這種債務將來可能不發生，但保證責任關系完全成立。（3）負債務者不必負責任。例如以物為責任物，其債務人自身不負責任，是為純然物上責任。（4）負責任者自己不負債務。例如自己無債務，而為他人的債務負責。（5）債務與責任從屬同時存在，而其范圍不盡相同。如非無限責任之債務，亦即所謂有限責任。[49]
（六）日耳曼法上有侵權行為之債嗎？
有學者認為：“任何民族，于法律觀念幼稚之時代，皆無民事責任與刑事責任之區別。侵權行為之概念，恒須幾經變遷，始能確然獨立，成為純粹私法上之制度。日耳曼法，自非例外。”[50]有學者指出：“產生債的根據是契約和侵權行為，這和羅馬法以及其他古代法律是一致的。但在日耳曼法中還未形成民事違法的觀念，侵權行為和犯罪沒有明確的劃分”。[51]有學者指出：“在古代日耳曼人的觀念中，并無現代人的所謂犯罪與侵權之分，而只存在為部落習慣所禁止、違反者須受到一定處罰的若干行為。在此以‘不法行為’這一集合性用語稱呼之。”[52]根據現有歷史資料，日耳曼法上沒有“侵權行為”概念。如果說日耳曼法上有侵權行為之債，是指實質意義上的侵權行為之債，而不是形式意義上的侵權行為之債。
（七）日耳曼法上的責任制度對后世私法的影響
從總體上看，日耳曼法的立法理念和立法技術落后于羅馬法，但是日耳曼法區分債務與責任，突破了羅馬法上債務與責任融合的觀念，是一大進步。確立債務與責任“二者之區別者，實為日耳法學者之功績”。[53]“從法制史觀察，日耳曼法對后世貢獻最大者，誠為‘責任’與‘債務’之區別觀念的確立，影響所及，德國普通法時代之‘自然債務’、擔保物權之物的責任、有限責任與無限責任等觀念，相繼確立。例如Isay氏認為將來立法時，有將責任關系予以獨立，而與債法中之保證及物權法中之擔保物權，一并制定責任法之必要。”[54]從債務與責任關系的發展歷史來說，筆者將日耳曼法上的債務與責任的關系稱為債務與責任區別。
五、法、德國兩國債法比較及德國民法上責任與債之結合
（一）債在民法中的地位及其結構
1804年的《法國民法典》分為三編：第1編人；第2編財產及對于所有權的各種變更；第3編取得財產的各種方法。第3編共19章，其中第3章契約或合意之債的一般規定，基本內容是契約通則。第4章非因合意而發生的債，分為兩節：準契約；侵權行為和準侵權行為。第6章以下包括買賣、互易等各種契約，還包括質押、優先權及抵押權等。
《法國民法典》關于債的規定是對羅馬法債的規定的繼受和發展。發展之一，債不是物的組成部分，將所有權與債分別規定在不同的兩編中。發展之二，羅馬法上債務與責任為同一個詞，法國法上的債務與責任是不同的概念。發展之三，將羅馬法上的私犯變革為侵權行為，區分了侵權行為與犯罪行為，劃清了民法與刑法的界限。
《德國民法典》采取五編制，即總則；債務關系法；物權法；家庭法和繼承法。有學者認為，《德國民法典》將債法置于物權法之前，是因為在德國民法典編纂的時代，作為動態財產關系之表現的債已比表現靜態財產關系的物權重要的原因。第7章（現行法為第8章）各種債的關系，共計25節（現行法為第27節），包括買賣、互易、租賃、勞務、承攬、合伙等契約，還有無因管理，不當得利和侵權行為。
（二）責任在民法中的地位
《法國民法典》第3章契約或合意之債的一般規定中的第1142條規定：“作為或不作為的債務，在債務人不履行的情形，轉變為賠償損害的責任。”第4章非因合意而發生的債中的第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”[55]
德國法上的責任屬于債法的范疇。民法典其他編關于責任的條文實際屬于引致規范，一般適用債編的有關規定。學理上認為“責任概念在運用時有兩個不同的意思：（1）責任指承擔損害賠償義務。（2）責任指必須以人或以財產去擔當義務。這一責任概念所指的并不是義務，而是以之為前提，它所涉及的是義務人由于該義務而要受強制執行的財產范圍。”[56]我國臺灣學者持同樣觀點，王澤鑒教授概括簡練：“……對于此項損害賠償義務（債務），債務人應以全部財產為其擔保、債權人得強制執行之，即屬吾人于此所謂之‘責任’。”[57]
（三）法、德兩國的債與責任關系的區別
法、德兩國債與責任的內涵與結構的基本點相同，但也有區別。主要區別有：（1）法國法雖然將債與所有權分別規定在不同的編，但“將債權置于所有權的附屬地位（債權為取得財產的方法之一種）。”[58]《德國民法典》中的債為獨立的一編，債權與物權并列，并且債編在民法典五編中所占比重最大，地位特別突出。（2）法國民法區分合意之債與非合意之債，德國民法注重各種債的共同性，不區分合意之債與非合意之債。（3）法國民法將質押和抵押權規定在契約或合意之債中，作為契約或合意之債的擔保。德國法將質押和抵押權規定在物權編，強調其物權性質。（4）德國民法將責任嚴格限于債的范疇，法國民法上責任觀念超出了債的范疇。例如，法國法院的司法解釋認為，相鄰關系造成的不正常侵害的責任“是一種獨立于其他民事責任制度的責任”。[59]德國民法對相鄰關系重大侵擾問題的起點不是侵權行為法而是所有權法，即使德國法院判決的補償額幾乎與侵權法上的全額賠償相等，[60]也不將其視為“責任”。
（四）比較分析
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