[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱24352次
同時，為了彌補取消收審造成的強制手段不足以及過去逮捕條件過于嚴格不利于偵查的問題，放寬了逮捕條件，將原逮捕條件中“主要犯罪事實已經查清”，修改為“有證據證明有犯罪事實”。此外，《決定》還嚴格了取保候審和監視居住的規定，其意義在于便于偵查使用，同時也注意防止濫用。為了有利偵查同時彌補收審的取消所帶來的問題，《決定》對某些重大犯罪案件還延長了偵查階段的羈押期限。
左：在強制措施方面，《決定》所修改確立的制度還是十分有利于偵查的�；蛘哒f，在強制措施問題上，仍然是“偵查至上”。尤其是公安對某些嫌疑人的拘留時間可以延長至30日，學者們頗有微詞。在英國，警察進行無司法令狀逮捕后應在24小時內移送治安法院。對被懷疑從事恐怖活動者，羈押期限可延長至48小時，在特殊情況下，內政大臣可以下令延長5日，在法國，司法警察應在拘留后的24 小時內將被拘留人送交檢察官，必要時檢察官可以決定延長24小時。在日本，無證逮捕或收到被嫌疑人后至請求法官批準羈押的時限，總計不得超過72小時。我們的問題不在于總的羈押時間的長短，而在于偵查機關獨自決定拘留后不交檢察、審判機關審查的時間太長，以至較大地突破了一般的標準。由于缺乏檢察監督或審判監督，這種措施的實際使用難以避免靈活性過大，往往不會限于法律規定的幾種對象。
龍：人身強制措施上在權利保護方式的進步只能從歷史的背景看，收審問題解決了，就是最顯著的進步。用漸進論的觀點看，轉折也許不能太急，也有一個適應的過程。
左：頗有爭議的免訴問題也有了一個徹底的改革方案，即取消檢察機關的定罪權，同時保留免訴中的合理成分——起訴便宜主義，對犯罪情節輕微依照刑法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的案件檢察機關可以作出不起訴決定，從而肯定了檢察機關對一部分輕罪案件的斟酌處置權。這種方案即注意了法理合理性，又注意到實踐中對訴訟經濟、訴訟效率和貫徹刑事政策的需要，與國際趨向以及刑事司法的國際標準趨于一致，各方面也比較能夠接受。這應當說是一種進步。
龍：律師介入的提前是《決定》在提高訴訟民主性方面的又一項重要舉措。原刑訴法規定，法院至遲在開庭7日前， 告知被告人可以委托辯護人，這使辯護方缺乏充分的辯護準備時間。《決定》對律師介入訴訟的提前規定了兩種情況，一是在偵查階段，嫌疑人在偵查機關第一次訊問后，律師可以法律幫助人的身份介入，有權向偵查機關了解被告人被指控的罪名，可以與在押的嫌疑人會見，但會見時偵查機關可以派員在場。二是在案件偵查終結后檢察開始審查起訴時起，律師以嫌疑人的辯護人身份介入，了解案情，收集與案件有關的材料，與在押的嫌疑人會見和通信。
左：律師介入的提前對于保障嫌疑人和被告人的合法權利顯然是十分必要的。但就偵查階段會見被告時偵查人員在場，似乎有悖于國際通例。聯合國預防犯罪和犯罪待遇大會通過的一個《關于律師作用的基本原則》文件，規定被拘留和監禁的人與律師的會見應當保密，可在“執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行”。
龍：這里涉及到律師目前的素質和約束機制的問題。目前我國對律師資格的要求實際上很低，律師約束機制也很不健全。在受市場法則的影響和商業雇傭關系的驅動下，容易發生這樣那樣的問題。這種情況下為保證偵查的進行，對辯護方的行為作嚴格一些的限制，也不是全無道理。
左：開玩笑說，你這大概是檢察官所持的控方觀點吧。不過，這次修改法律對檢察權調整比較大，對檢察工作的影響面比較寬，可能反響也會強烈些。對檢察權的調整可以分為限制和加強兩個方面。從限制方面說，一是自偵案件范圍限于國家工作人員職務犯罪和瀆職的案件，而且對原刑訴法13條2 款關于檢察院可以偵查那些自己認為需要直接受理的其他案件的規定，即所謂“認為條款”，作了重要限制；二是取消了免訴；三是庭審方式的改變實際上使檢察官的地位可能趨于當事人化，在庭審過程中很難行使監督職權，而更多地在庭審后以檢察院的名義實施監督。
龍：對檢察權的限制是主要的方面。
左：但另一方面，檢察監督也有所加強。一是總則中規定，人民檢察院對訴訟活動實行法律監督，從而使檢察監督成為刑訴法的一項基本原則；具體而言，一是強化立案監督，檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，有權通知公安機關立案，公安機關應當立案；二是執行監督，檢察院認為法院減刑、假釋的裁定不當，有權依照審判監督程序提出抗訴。以上修改雖然也存在一些問題，如對檢察院酌定立案的權力作過多限制似乎法理根據和實踐依據不足，而且強化檢察院偵查監督的權力仍然未達到必要程度。但我認為總體上看是在民主化和訴訟科學化方面有所進步。
龍：檢察機關的工作性質具有法律監督的意義，但在我國司法實務中總體走勢可能是弱化審判監督，強化偵查監督。在仍然肯定具有職權主義特征的國家公安司法機關權力行使和案件遞轉的線性關系的同時，會適當強化辯、訴、審之間形成的正三角式“訴訟”結構。
三、機制沖突與協調
龍：我在前不久的一篇文章中強調，刑訴法修改應當實現機制統一，線條流暢。修改刑訴法，無論是以當事人主義為基本走向還是堅持以職權主義為特征的固有傳統，都要注意其“技術合理性”，實現訴訟機制的協調統一。如果在不同意見和利益的對立和沖突中妥協，實行一項折衷方案，也必須注意確立以哪一種結構為主導，注意消除程序制度間的“硬沖突”，實現基本的機制協調，否則新制度就難以有效運轉，除非在實踐中修正，以一種“隱形法”代替“法定法”，但這樣就意味著后一種法不合需要。我認為，《決定》仍然存在機制沖突問題。
左：愿聞其祥。
龍：我說的刑訴制度存在的機制沖突突出表現在當事人主義和職權主義的矛盾。具體體現于具有對抗制特征的庭審方式與職權主義的偵查起訴方式的沖突，以及庭審中的對抗制因素與保留的職權主義甚至超職權主義因素產生的矛盾。而這種機制沖突不僅是法律精神不協調這樣的“軟沖突”，而且有程序與制度之間直接矛盾這樣的“硬沖突”。給人的感覺是在一個以職權主義甚至超職權主義為特征的偵查起訴制度上強行鉚上了一個以對抗制為特征的審判結構，這不僅難以產生“同聲相應”的效果，而且容易使人感到一種扭曲。
左：能否進一步談談。
龍：首先是偵查方式與審判方式的矛盾。刑事偵查有兩種基本的模式，一種是審問式模式，將偵查視為國家機關的單方面行為，充分肯定偵查機關的調查權限，為防止妨礙偵查而限制辯護方的權利，其調查活動通常應通過偵查和審判機關進行。另一種是彈劾式模式。為實現審判中的訴訟對抗，在偵查階段即以被告和辯護方為主體，與國家的犯罪調查同時展開辯護性調查并互相監督和制約，雙方發生的分歧和糾紛由法院裁決，強制性偵查措施均須申請法院批準采取。我國的偵查模式，是比較典型的審問式甚至超審問式模式，偵查機關在偵查活動中有很大的權力，包括可以直接決定對嫌疑人作較長時間的拘留，不需司法令狀而直接實施搜查、扣押、郵檢等強制性偵查手段。
左：在這些問題上不采“司法令狀主義”，可以稱之為“偵查便宜主義”。不過由于律師介入的提前和偵查監督的強化，這種“單方偵查”狀況有某些改變。
龍：但仍不能改變偵查權十分強大而且缺乏控制與辯護權弱小的基本事實，在這種情況下，需要在審判階段控辯雙方平等的進行訴訟對抗就很不現實。這就是審判機制與偵查機制的沖突。
左：我對偵、審模式差異可能導致多大的沖突尚不能肯定，因為這有待于刑訴訟實施來驗證。但我認為，審判制度內部存在矛盾。對抗制制訴訟模式，雖然肯定辯護律師為“訴訟主體”，但就基本法律關系而言，是以被告人為“實質主體”，因此，在對抗制訴訟結構中，不會有強制性的“訊問被告人”一說。因為這與被告人作為一方實質主體的地位相悖。《決定》在采用具有對抗制特征的庭審方式的同時，卻仍然保留“訊問被告人”的制度，只不過將法官主問改為公訴人主問。在被訊問人不享有沉默權的情況下，被訊問人成為法庭調查的客體，平等對抗精神在這里止步了。
龍：《決定》所出現的“機制沖突”，除了技術上的問題外，想來與立法的指導思想有關。因為立法者在欲實現審判程序合理化的同時并不準備改變基本的法律結構，并不打算以較大程度的消弱犯罪偵查能力為代價。作的是魚與熊掌兼得的打算。從法理上分析，就是意圖將對抗制因素的引入界定為實現審判程序合理化和保障被告人權益的“技術性”當事人主義。這種想法本身有其合理性，同時也不是沒有可實踐性（如日本的例子），但由于在最重要的訴訟環節——法庭審判環節的重大變革勢必要求相應的配套性的制度安排，這就造成了“機制沖突”。
左：為了內在機制的統一協調，以保障制度的有效運作以及保證法律所欲保障的利益得到較好的實現，它將面臨新的發展變化，最大的可能與已經改革的庭審方式相適應，在審判制度上完善配套制度，在偵查中逐步實行彈劾偵查方式的某些內容，并逐步采用強制偵查的司法令狀原則——除緊急情況外，將偵查中的一切強制性措施，交由法官審批。我認為，隨著社會民主與法制的發展以及各方面條件的具備，刑訴制度改革的推進將會繼續下去，從而使我國刑事司法制度與刑事司法的一般性國際標準進一步一致起來。
龍：問題不那樣簡單，立法者總是面臨著既要打擊犯罪、又要保護人權這樣的雙重需要，當然同時也是兩難選擇，而且既定的方案要改也難，所以雖然從體制上看看具有某些問題，但也完全可能在相當時間內維持這種機制沖突的模式，以這種看來不協調的體制來盡量照顧前述“雙重需要”。從國外看，由職權主義轉向當事人主義的國家都在一定程度上存在某些機制不協調的問題。不過由于他們比較注意避免制度間的“硬沖突”和明顯的不配套，基本保證了體制的有效運行。
左：我覺得司法實務中可能出現的最大機制沖突或許不在于你所擔心的那些方面，而是由被害人地位當事人化所可能引發的一系列問題，如公訴、自訴界限的模糊、法庭審理中各方關系、作用的定位與發揮等，都對司法職能國家化的現代刑訴基本原理提出挑戰，可能對司法程序的運作產生殊難充分肯定的影響。
四、技術合理性包括可操作性問題有待解決
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