[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱24353次
龍：技術合理性包括可操作性問題主要是與庭審制度有關的問題。《決定》確立了“控辯制”庭審模式，但存在一系列的制度配套和協調以及便于操作的所謂技術合理性問題。因為控辯制是一個系統工程，如果只是改變一下法庭出示證據的主體，其他對抗制要素不貫徹，這種改革必然流于形式，失去了改革的意義。而有效實行控辯制庭審模式，具體問題較多。最突出也是最難解決的矛盾，可能是證人出庭作證的有關問題。
左：現代刑事訴訟不論哪種形式，都重視直接原則和言詞原則，要求當庭對證言和其他證據進行質證。不過控辯式訴訟比法官審問式訴訟，對證人出庭的要求要高得多。因為后者實行案卷移送制度，法官以案卷作為基本的訴訟材料，實際上不易避免“書證中心主義”；而控辯制以庭審為舉證場景，實行雙方的訴訟對抗，就須貫徹相應的證據規則，包括“排除傳聞證據規則”，即庭前取得的言詞證據一般應當排除，要求證人出庭。否則，檢察官念一份控訴性書面證言、律師讀一份辯護性書面證言，孰真孰假，無法質辯。
龍：然而，證人出庭是一個十分困難的事。首先要解決證人保護和作證補償問題。不能今天出庭作了證，明天家里就死了牛，甚至自己被捅了刀子。美國有聯邦證人保護計劃，對重要證人不僅提供警察保護，而且提供生活費用和新的工作，甚至為其改換身份等等。其次是證人責任，在保護權利的基礎上，必須貫徹證據法的一項基本原則：強制作證原則——任何人都有義務作證，無正當理由拒不作證應受到法律處置。
左：除此之外，還有一個心理障礙問題。通常背對背的作證還好一些，面對面的進行指控性作證就十分不易。這里可能涉及與法律意識有關的民族心理問題。
龍：在我國目前的條件下，證人保護、證人補助、證人責任等作證制度由于司法資源的嚴重不足等原因而難以實行，加之一般群眾對面對面的指控作證還缺乏心理適應能力，以至于作為證據法基本原則的“強制作證原則”難以貫徹，目前要求大部分證人出庭并不現實。然而，如果這個問題解決不好，勢必導致新的“庭審走過場”，即“控辯制走過場”。
左：證人由于各種原因可能不出庭，那么庭前證言在什么條件下可以作為法庭證據，本應由法律作出明確規定，但因《決定》未明確，看來只有用實施細則、司法解釋等作出彌補。這里似乎可以借鑒日本的兩項制度，一是規定庭前證言如經辯訴雙方同意，可以在庭審時作為證據使用。二是規定不同的取證主體所取庭前證言的不同效力。日本刑訴法就對一般人——包括司法警察和律師、檢察官、法官這三種取證主體規定了庭前證言作為庭審證據的不同條件。
龍：第二個大問題，是簡易程序問題。應當看到，真正的控辯式訴訟是十分不經濟的訴訟，如果刑事案件都采用這種訴訟方式，國家的刑事司法能力根本無法承受。即使法官在庭前可以了解案情和主要證據，在今后的司法實踐中還會限制出庭證人的數量，新的控辯式訴訟比過去的庭審其效率也會顯著降低。
左：美國的對抗制審判就只適用于少數案件，絕大部分案件只能以辯訴交易等方式不經正式庭審快速解決。象辛普森案那樣一審就大半年，花上政府幾百萬美元的畢竟還是少數。意大利在以對抗制為特征的刑訴制度改革中，也規定了五種簡易程序。其意義在于“該繁即繁，能簡就簡，節省資源，保障重點”。
龍：《決定》對簡易程序規定十分簡單，而且條件限制偏嚴，只適用于三年以下，檢察院建議或同意適用的案件。刑期限制似乎太嚴，勢必使多數案件不能適用。從發展角度可以考慮適當擴大那些被告認罪、案件事實也比較清楚的案件適用簡易程序的范圍，同時以細則對簡易程序的審理方式尤其是檢察院不派員出庭的情況下以何種方式審理規定得更為具體和明確。
左：第三個大問題，是庭審中的證據規則問題。由于對抗制是由訴訟雙方當庭舉證并推進訴訟，為防止控辯無序和誤導法官，必須規定比法官職權主義嚴格得多的證據規則。這就是英美證據規則復雜和嚴格而大陸法系國家證據規則十分寬松的重要原因。前面提到的“傳聞證據規則”，是一項復雜的證據規則，包括傳聞證據的界定和使用等問題，都需要在證據法中具體規定。還有違法證據的排除規則，違法提取的書證、物證、證人證言能否作為證據，具備哪些條件可以使用，在哪些情況下應當排除，都應有明確的規范。再有自白法則，包括自白任意性的要求，同案被告的自白作為定案證據的可能性及其條件等等。這些問題在《決定》缺乏明確規定的情況下，只能以實施細則和司法解釋等形式給以彌補，但最終還是應當在法律中規定。
龍：還有證據展示程序。由于職權主義條件下偵查基本上是偵查機關的片面行為，庭審以偵查階段獲取的材料為基礎，因此證據展示主要是律師在開庭前了解控方證據。但控辯制訴訟賦予律師的抗辯取證權，就應有相對性證據展示程序，要求控訴、辯護雙方對庭審時要提出的證據作對等性展示，避免庭審中無論哪一方的“突然襲擊”。然而，《決定》只是規定辯護律師可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料，控訴方的其他證據庭前不作展示，而且辯護方的證據不作展示。這種單方面的證據展示有違于對抗制庭審的一般要求。這將在庭審中妨礙有效質證同時帶來效率問題。與此相關的，庭前程序太弱，是《決定》存在的一個問題，將需要在庭前解決的一些證據可采性、控辯準備和與庭審有關的程序問題都拿到庭審中去解決，可能會大大損害庭審的效率和嚴肅性。
左：此外，還有一系列問題。如控辯制訴訟延長，使目前的一個月至一個半月的審理期限嚴重不足。又如《決定》要求二審抗訴案件必須開庭，上訴案件也應盡量開庭，二審開庭如果再采用一審的對抗制方式可能十分困難，高法也許該考慮一種有別于一審的二審庭審方式。
龍：庭審模式技術合理性方面的較突出的問題，其基本原因在于缺乏必要的實驗性論證。從而使庭審這一刑事訴訟的最關鍵環節上的制度配置顯得不夠精致，從而影響實際操作。目前看來應用實施細則、司法解釋等予以修補。
左：當然，這里要重復論者開頭所言，新法尚未實施，究竟有無問題，有什么問題，還須留待實踐檢驗。同時，可能產生的問題尚可通過各種形式加以規避、解決。所以，上述談話或可謂之空談或可有不當之處，見笑之處，尚祈專家教正。
龍：另外，新法剛頒布，時間匆匆，許多問題尚須仔細研究、推敲。以后，或當再擺一番龍門陣。
（作者單位：成都軍區成都軍事檢察院 四川聯合大學）
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